דיווח ו'
136. המבקשים מפנים לדיווח הבא:
"התרופה המובילה בעולם לטיפול בשבץ"
"התרופה צפויה להתאים לכ-80% מחולי השבץ".
לטענת המבקשים, המספרים אינם נכונים לגבי גודל האוכלוסייה המתאימה. מנגד, המשיבים טוענים כי המספרים בדבר אוכלוסיית היעד הפוטנציאלית של התרופה צוינו במפורש בתשקיף כחלק מהערכותיה העתידיות של החברה.
137. יש לדחות את טענות המבקשים ביחס לדיווח ו'. בתשקיף החברה אכן דווח כי התרופה צפויה להתאים לכ-80% מחולי השבץ (ר' עמוד 101 לתשקיף, סעיף 131 לעיל). המבקשים לא הוכיחו או ניסו להוכיח מדוע הנתון בדבר הצפי להתאמת התרופה לכ-80% מחולי השבץ אינו נכון, ולא העלו כל טענה מדוע לא מדובר "בתרופה המובילה בעולם לטיפול בשבץ".
דיווח ז'
138. המבקשים מפנים לדיווח הבא בשקופית מספר 9 במצגת:
"שלב IIb: הוכחה יעילות ובטיחות ב-150 חולים".
לטענת המבקשים הדיווח מהווה הטעיה חמורה, שכן יעילות התרופה לא הוכחה בשלב IIb. המבקשים טוענים כי המשיבים בעצמם טענו כי מטרות המחקר הן "איתור הקבוצה שבה יש לתרופה את ההשפעה המועילה ביותר" ו"להדגים את פוטנציאל היעילות של התרופה, לאפשר למקד את המחקר ולאתר את המדדים הטובים ביותר לבחינת תוצאות המחקר". משאלו מטרות המחקר, לא ניתן, לשיטתם, להצהיר כי הוכחה יעילות. המבקשים מוסיפים וטוענים כי מאחר ובניסוי השתתפו 150 נבדקים (מחצית מהם קבוצת ביקורת), ונמצאה מובהקות רק בשליש מהם (כך נטען), משמע כי נמצאה מובהקות רק ביחס ל-25 חולים.
המשיבים טוענים כי תוצאות שלב IIb הצביעו על סיגנל של יעילות בכלל אוכלוסיית המטופלים שהשתתפו במחקר, ובניגוד לטענות המבקשים – יעילות התרופה לא הוכחה ב-25 מטופלים בלבד, אלא בכלל אוכלוסיית המטופלים שהשתתפה במחקר, באופן מובהק סטטיסטית. כמו כן, לטענתם כאשר מדברים על הוכחת יעילות במחקר IIb Phase, בהכרח הכוונה להוכחת פוטנציאל היעילות, שכן לא ניתן להוכיח יעילות של תרופת מחקר אלא במחקר Phase III, ואף בתשקיף צוין כי המחקר בשלב IIb הוא מחקר מגשש. המשיבים מוסיפים וטוענים כי המצגת הוצגה למשקיעים מקצועיים בעלי הבנה בסיסית בתחום המחקר הקליני, המבינים את המשמעות והמטרה של שלב IIb של המחקר, מה גם שלוותה בהסברים מקיפים, ועל כן הניסיון להוציא חלקי משפטים מהקשרם, מתוך מצגת שלמה, הוא מלאכותי ופסול.
139. אכן, המטרה השניונית של המחקר הושגה ביחס לכל קבוצת המחקר (ר' דיון בפיסקה 110 לעיל, והמסקנה כי המטרה השניונית - החלמה לפי מדד רנקין - הושגה ביחס לכלל אוכלוסיית המטופלים שהשתתפה בקבוצת המחקר - 150 מטופלים). לפיכך, טענת המבקשים כי הושגה מובהקות רק ב-25 מטופלים אינה נכונה, ואינה משקפת את תוצאות המחקר, כפי שהסבירו המומחים מטעם החברה.
ואולם, האמירה כי "הוכחה יעילות ובטיחות ב-150 חולים" אינה מיטבית, ואף יתכן כי היה מקום להשתמש בטרמינולוגיה המשקפת את המאפיינים ה"מגששים" של שלב IIb של המחקר (ושימוש במונח "פוטנציאל יעילות" חלף "יעילות"). יחד עם זאת, אין בכך כדי לקבל את הטענה כי מדובר בפרט מטעה.
ראשית, המדובר בדיווח שניתן במצגת של החברה. על אף שהאיסור לכלול פרט מטעה חל גם על מצגות שמפרסמת החברה לציבור (כשם שחל על כל דיווח של החברה לציבור), הדעת נותנת כי המשקיע הסביר בעל יכולת להבחין בין תיאור דברים שניתן במצגת (שלעיתים מובא בקיצור רב ולעיתים גם מלווה בהסבר) והמשמעות שיש לייחס לאותו תיאור דברים, לבין דיווח מלא ומפורט שניתן בתשקיף.
שנית, התיאור "הוכחה יעילות ובטיחות ב-150 חולים" משקף את התוצאות הקליניות בשלב IIb של המחקר באופן סביר, זאת גם בהתאם למסקנה כי החברה לא נדרשה לציין בצמוד לתוצאות המחקר בתשקיף כי עסקינן במחקר "מגשש" (ר' פיסקה 120 לעיל). אינני סבור כי הדגשת העובדה כי מדובר ב"מחקר מגשש" או "הוכחת פוטנציאל יעילות" חלף "הוכחה יעילות" היה רלוונטי להחלטת ההשקעה של המשקיע הסביר, בשים לב ליתר פרטי המידע במצגת ולתיאור הנרחב בתשקיף החברה.
שלישית, "הוכחת היעילות" הוצגה בהקשר שלב IIb (ולא באופן כללי העלול להטעות את המשקיע הסביר כי התרופה הוכחה כ"עובדת"). לפיכך, אף על פי שלא מדובר בניסוח מיטבי, סבורני כי לא מדובר בניסוח מטעה, לבטח לא כזה העלול להטעות את המשקיע הסביר בבואו לקבל החלטתה השקעה רלוונטית.
אשר ל"אוכלוסיית היעד" שנחשפה לפרסום המצגת, המבקשים לא טענו בפני מי הוצגה המצגת או לנסיבות פרסומה (או האם בכלל פורסמה לציבור הרחב, שכן כזכור מדובר במצגת לקראת הנפקה). בהיעדר טענות או ראיות אחרות לענין, יש לקבל את טענת המשיבים כי המצגת הוצגה בפני משקיעים מקצועיים בעלי הבנה מספקת בתוצאות מחקרים קליניים המבינים את המשמעות והמטרה של מחקר Phase IIb, קל וחומר כאשר נטען כי המצגת לוותה בהסברים. כך או כך, ובהתאם למסקנה לעיל, ממילא קביעה זו לא מובילה למסקנה שונה.
לאור האמור, סבורני כי המצגת, כמכלול, לא מהווה פרט מטעה בנוגע לסוגיית היעילות שנמצאה בשלב IIb של המחקר.
דיווח ח'
140. המבקשים מפנים לדיווח הבא:
"DP-b99 הוכחה כיעילה עד 9 שעות מקרות השבץ".
141. המבקשים לא העלו טענות פרטניות בנוגע לדיווח זה, מלבד לציינו, וכך גם המבקשים. על כל פנים, התרשמי כי דיווח זה תואם את ההתייחסות בתשקיף החברה (ר' למשל דיווח א'):
"...בנוסף, מניתוח תוצאות הניסוי עלה כי לתרופה השפעה זהה על משתתפים אשר קיבלו התרופה תוך 6 שעות לאחר שלקו בשבץ ועל משתתפים שקיבלו התרופה בין 6-9 שעות לאחר שלקו בשבץ (כלומר, על פי תוצאות ניסוי זה, החלון הטיפולי עמד על עד 9 שעות לאחר קרות השבץ)".
142. לבסוף, אציין כי לא מצאתי לנכון להרחיב ביחס ליתר הדיווחים במצגת אליהם הפנו המבקשים מאחר וסבורני כי אלו אינם מהווים פרט מטעה:
"DP-b99: תרופה בשלב מתקדם לשוק ענק.
DP-b99הינה התרופה היחידה המטפלת ב"תהליך המוות" (Death Cascade) בכללותו.
חלון זמנים רחב של 9 שעות מתחילת השבץ מאפשר טיפול במרבית החולים.
תוצאות מוצלחות בשלבים הקליניים I ו-II מצביעות על יעילות גבוהה ובטיחות לחולי שבץ".
143. לאור האמור, לא מצאתי כי המצגת הראשונה כוללת פרט מטעה, ואף לא מהווה כמכלול פרט מטעה.
א.5. המצגת השנייה
144. מאחר והמצגת השנייה כמעט וזהה למצגת הראשונה (והדיווחים אליהם הפנו המבקשים נכללים בשתי המצגות), המסקנה בדבר אי קיומו של פרט מטעה במצגת הראשונה יפה גם למצגת השנייה.
אבהיר, כי טענות המשיבים ביחס ל"אוכלוסיית היעד" נטענו גם בנוגע למצגת השנייה, והמשיבים לא העלו טענות נוגדות בעניין. כך או כך, וכפי שפירטתי לעיל, גם בהנחה שהמצגות פורסמו לכלל ציבור המשקיעים לא מדובר בפרט מטעה.
א.6. מצגת כת"ב
145. המבקשים מפנים לשקופית שכותרתה D-Pharm במצגת שפרסמה המשיבה 8, כת"ב, בעלת השליטה בחברה בתקופה הרלוונטית, בחודש פברואר 2010 (במצגת יש סקירה של תוצאות חברות הפורטפוליו המהותיות של כת"ב):
"תרופה לטיפול בשבץ מוחי
Pipeline עשיר ומתקדם
תוצאות טובות ב-Phase IIb: התרופה נמצאה יעילה ובטוחה
החל ניסוי phase III בארה"ב, אירופה ודרא"פ
גודל שוק פוטנציאלי: Blockbuster
הנפקה ציבורית בת"א: גויסו 85 מ' ש"ח"
לטענת המבקשים, הטענה כי התרופה נמצאה יעילה היא לא פחות מהטעיה מפורשת. כמו כן, אי הגילוי הוא "שקר שמחזק שקר קודם" (הכוונה ל"שקר" בתשקיף ובמצגת החברה המוקדמת), והצגת גודל השוק כ"בלוקבאסטר" היא "אי אמת מכוונת".
המשיבים חוזרים על טענותיהם ביחס למצגת הראשונה – כי תוצאות שלב IIb הצביעו על סיגנל של יעילות בכלל אוכלוסיית המטופלים שהשתתפו במחקר; כי כאשר מדברים על הוכחת פוטנציאל יעילות במחקר IIb Phase, בהכרח הכוונה להוכחת פוטנציאל היעילות, שכן לא ניתן להוכיח יעילות של תרופת מחקר אלא במחקר בשלב III; כי המצגת הוצגה למשקיעים מקצועיים בעלי הבנה בסיסית בתחום המחקר הקליני, המבינים את המשמעות והמטרה של שלב IIb של המחקר, מה גם שזו לוותה בהסברים מקיפים, ועל כן הניסיון להוציא חלקי משפטים מהקשרם, מתוך מצגת שלמה, הוא מלאכותי ופסול.
146. אין בידי לקבל את טענות המבקשים. בהתאם לתוצאות שלב IIb המחקר ולאור הדיון הנרחב לעיל, סבורני כי התיאור "תוצאות טובות ב-Phase IIb: התרופה נמצאה יעילה ובטוחה" ביחס להצלחה במטרות השניוניות שהוגדרו בשלב IIb הוא סביר, ואינו מטעה. יודגש, כי הדיווח אינו מתייחס ליעילות או תוצאות כלליות של התרופה, אלא בפירוש לשלב IIb של המחקר. כך, בדומה למסקנתי באשר לדיווח ז' לעיל, לא מדובר בניסוח אשר עלול להטעות את המשקיע הסביר בבואו לקבל החלטת השקעה. אשר לטענה הכללית כי הצגת גודל השוק כ"בלוקבסטר" היא שגויה, המבקשים כלל לא ניסו להוכיח (וקל וחומר לא הוכיחו) מדוע לא כך הדבר.
בשולי הדברים אזכיר כי התובענה דנן הוגשה בשם בעלי המניות של די פארם, כאשר כת"ב בעצמה הייתה בעלת מניות בחברה בתקופת הפרסום. הדעת נותנת כי קמה אחריות לבעל מניות בגין דיווחים שלו, קל וחומר כאשר מדובר בבעלת שליטה, אולם אינני נדרש להרחיב בעניין שכן ממילא לא מדובר בפרט מטעה. כמו כן, אציין כי לא הועלו טענות פרטניות (מעבר לטענות הכלליות) בנוגע לקשר הסיבתי והנזק הנגרם כתוצאה מפרסום המצגת על ידי כת"ב, כנדרש על מנת לבסס עילת תביעה על בסיס מצגת כת"ב.
א.7. הפרסום בעיתון
147. המבקשים מפנים לראיון עם מנכ"ל החברה דאז, מר אלכס קוזאק (המשיב 5), שפורסם ביום 11.1.2011. הראיון פורסם בעיתון גלובס, והמבקשים מצטטים את הדברים הבאים [ההדגשות כפי שהופיעו בכתב התביעה]:
"'זו דילמה. עד שלב II ניסינו להגיע כמה שיותר רחוק במערך הניסויים בכמה שיותר כסף, והיינו מוכנים לשלם מחיר של זמן. לא חשבנו אז בכלל על שוק של מיליארדים, חשבנו יותר על איך לשלם בסוף החודש למנקים. היום אנחנו כבר רואים את המיליארדים מול העיניים, ואנחנו לא יכולים להרשות לעצמנו להפסיד שנה או שנתיים מהשוק הזה בשביל השקעה של 10 מיליון דולר לפה או לכאן'. לחברה יש נכון לסוף ספטמבר 53 מיליון שקל בקופת המזומנים.
'לכן, עשינו שינוי בחשיבה. כיום, הדבר הכי חשוב לנו הוא להגיע לשוק כמה שיותר מהר, כדי לא לבזבז שנות פטנט'. הפטנט של החברה תקף עד 2019, כאשר בארה"ב נהוגה הארכה של 5 שנים נוספות ובאירופה 10 נוספות.
* ובכל זאת, המשקיעים בבורסה אולי מוכנים לוותר על כמה מאות מיליוני דולרים, כדי לצמצם את הסיכון שכל-כך הרבה כסף יוצא לחינם?
'כבר עשינו את שלב IIb, ניסוי יעילות רב-מרכזי, שבו היו לנו תוצאות טובות, כך שיש לנו בסיס להאמין במוצר ולהמר עליו בכל הכוח. מי שלא נכנס לשלב III עם מוצר שהוא מאמין בו ברמה שהוא מוכן לשים עליו 50 מיליון דולר ולהרגיש עם זה נוח, שלא ייכנס לשלב הזה. זה לא מקצועי'".
וכן את תגובת די פארם בדיווח לבורסה מיום 1.2.2011 [ההדגשות שלי, ח.כ.]:
"...במסגרת הראיון העיתונאי, מנכ"ל החברה אכן התייחס כאמור לפוטנציאל המסחרי של המוצר המוביל של החברה, ה-DPb99...ואשר למועד דיווח זה נערך בו ניסוי קליני Phase III, וזאת ככל שפיתוחו יושלם בהצלחה והמוצר המוביל יגיע לידי מסחור כעתיד. להערכת החברה, היה והמוצר המוביל יגיע לשלב מסחור, פוטנציאל המכירות העולמי של המוצר המוביל כהנחת חדירה מקסימאלית לשוק (Peak Sale) עשוי לעלות על מיליארד דולר לשנה. יצוין, כי הערכות האמורות לעיל פורסמו גם בדוח התקופתי של חברה לשנת 2009...מובהר, כי במועד דוח זה, אין כל ודאות כי ההערכות האמורות לעיל תתממשנה ו/או כי המוצר המוביל יגיע לכדי מסחור ולפיכך, אין כל ודאות באשר לקבלת הכנסות בגין המוצר המוביל ולעיתוין בהיקף האמור או בכלל. באשר לאמירה בנוגע להעדר תופעות לוואי כאמור לעיל, החברה מבהירה, כי במסגרת ניסויים קליניים שביצעה החברה במוצר המוביל עד כה, לא התגלו תופעות לוואי מהותיות, אך אין כל וודאות כי לא תתגלינה תופעות לוואי מהותיות בקשר עם המוצר המוביל בעתיד. בראיון האמור, נאמרו מספר אמירות נוספות על ידי מנכ"ל החברה אשר לגביהן ניתן גילוי במסגרת דיווחיה השוטפים של החברה...הערכת החברה בעניין, כמפורט לעיל, הינה מידע צופה פני עתיד...הערכה זו עשויה להתממש או שלא להתממש כאופן חלקי ו/או באופן מלא. הגורמים העלולים להשפיע על כך הינם, בין היתר, תוצאות ניסויים עתידיים, שינוים ברגולציה, העדר מקורות מימון עתידיים, שינויים כתכנית העבודה של החברה, תנאי השוק, כניסה של מתחרים לשוק היעד ו/או התממשות גורם מגורמי הסיכון המפורטים בדוח התקופתי..."
148. בת"צ 33461-11-09 אסולין נ' אפריקה ישראל השקעות בע"מ, פיסקה 40 (13.2.2013) התייחס השופט בנימיני לראיונות נושאי משרה בעיתונות:
"חברה השולחת את מנהלה הכללי להתראיין בנושא מצבה הפיננסי וכדאיות ההשקעה בניירות ערך שלה, יודעת שמשקיעים אלו, ברובם, אינם מעיינים בדו"חות הכספיים שלה ואינם מסוגלים להבינם: הם ניזונים בעיקר מן העיתונות הכלכלית. מכאן החשיבות שיש לייחס לדברים הנאמרים בעיתונות על ידי נושאי משרה בחברה".
ולהרחבה ראו פסרמן, בעמ' 451-453.
149. דעתי דומה לעמדת השופט בנימיני בנוגע לחשיבות שיש לייחס לדברים הנאמרים בעיתונות על ידי נושאי משרה. ואולם, לא התרשמתי כי הראיון מהווה פרט מטעה כשלעצמו או פרט מטעה יחד עם יתר דיווחי החברה. הבקשה לאישור דנן עוסקת בדיווחי החברה על תוצאות שלב IIb ופרטים שדווחו בנוגע לשלב III. האמור בראיון לצד הדיווח המיידי של החברה תואם את האמור בתשקיף והמצגות, גם אם דברי הרהב שנאמרו בראיון מביעים אופטימיות במידה מסוימת ביחס להיקף מכירות החברה (זאת בשים לב שבתשקיף החברה ובמצגות מתוארת התרופה כ-blockbuster – כינוי בז'רגון המקצועי לתרופה שמחזור המכירות השנתי שלה הוא מעל מיליארד דולר).
אציין, כי האמור בראיון היה יכול היה להיות רלוונטי לחלון הזמנים שבין מועד פרסום הראיון בעיתון (11.1.2011) לבין מועד פרסום תגובת החברה בדיווח לבורסה (1.2.2011), היינו חלון זמנים של כ-20 ימים, שכן התיקון הבהיר את האמור בראיון ו"צינן" את התלהבות המשקיעים מהראיון, ככל שהייתה כזו. ואולם, גם ביחס לתקופה קצרה זו המבקשים לא העלו כל טענה בנוגע לקשר הסיבתי או הנזק שנגרם, כנדרש לצורך ביסוס עילת תביעה בעניין.
בנוסף, משפורסם הראיון כשנה וחצי לאחר פרסום התשקיף וכחצי שנה לאחר פרסום המצגת השנייה, לא ברורים ניסיונות המבקשים לכרוך בין הראיון לבין הדיווחים.
לאור האמור, אני סבור כי אין לראות באמור בראיון או בתגובת די פארם לבורסה כפרט מטעה.
סוף דבר
150. משקבעתי כי כל דיווחי החברה אליהם הפנו המבקשים לא כללו פרט מטעה (ובהתאם לא הופרו הוראות חוק ניירות ערך), גם אינני נדרש להרחיב על עילות התביעה לפי פקודת הנזיקין וחוק החברות.
151. על בסיס כל האמור לעיל, הגעתי למסקנה כי לא קיימת אפשרות סבירה שטענות המבקשים תוכרענה לטובת הקבוצה. לפיכך, הבקשה לאישור התובענה כייצוגית נדחית.
152. המשיבים העלו שלל טענות נוספות, בין השאר ביחס להתיישנות, הקשר הסיבתי בין המצגים לנזק שנגרם, כימות הנזק, הסתמכות והגנות מכוח ניירות ערך. הואיל וממילא הגעתי למסקנה כי יש לדחות את הבקשה, אין מקום להתייחס לטענות אלה.
153. פסיקת הוצאות לחובת המבקשים אגב דחיית בקשה לאישור תובענה ייצוגית דורשת מבית המשפט להתחשב בשיקולי הרתעת תובעים מייצגים פוטנציאליים, ועל כן יש לנהוג במתינות מאוזנת ככל שלא עסקינן בבקשת סרק או בבקשה שהוגשה בחוסר תום לב (ראו: רע"א 5188/16 אי.די.בי חברה לפתוח בע"מ נ' שמיע ואח', פיסקה 10 (13.12.2016); ע"א 2729/14 ארומה אספרסו בר נ' נג'ם, פיסקה 5 (24.3.2016); אי.אר.אמ, בפיסקה 32).
154. המבקשים, ביחד ולחוד, יישאו בהוצאות המשיבים, לרבות הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך כולל של 50,000 ש"ח (הסכום כולל מע"מ).
ניתן היום, י"ג טבת התשע"ח, 31 בדצמבר 2017, בהעדר הצדדים.