40. למעלה מן הצורך יצוין כי במישור הראייתי כהן לא הוכיחו כי בנק מזרחי טפחות, סירב לתת להם את ההלוואה בשל אי רישום הערת אזהרה. לא הוצגה כל אסמכתא לכך. כל שהוצג זו אסופת התכתבויות בין עורכי הדין, מהם עולה כי הבנק ביקש לקבל פרטים ביחס למגרשים אחרים ופרטים שהיו בידי כונסי הנכסים - ל"בעלים שזכויותיהם נמכרו ע"י עו"ד ברינט ולא לזכויות המוכרים" וכן- ביקש הבנק פרטים לגבי "הערות, השעבודים והכינוס על זכויות צדדי ג' (ציון לוי....)". ראה התכתובת מיום 10.02.2014 ואילך. וכן ראה תשובות עו"ד בן שושן: -
"ש. מדוע כהן לא קיבלו משכנתא מבנק מזרחי.
ת. באופן עקרוני לא העברנו להם תשובות לשאלות שלהם, לא העברנו להם את כל המענה. ברגע שלא היה מענה זה לא סיפק אותם. אחרי זה הבנתי כשנרשמה הערת אזהרה הם כן קיבלו את האישור."
(עמ' 25 לפרוטוקול מיום 2.11.16 , שו' 28-31).
41. כהן, כאמור, עד היום לא שילמו כל תשלום נוסף פרט לתשלום הראשון ששילמו במועד חתימת ההסכם. דרישתם כי מנדלמן יחתמו על מסמכי בנק למשכנתאות, תחילה בנק מזרחי טפחות ובהמשך בנק דיסקונט למשכנתאות, אינה מעוגנת בהסכם ואינה מעניקה להם "פטור" ו/או דחייה מהתשלומים להם התחייבו. טענת מנדלמן, כי לו כהן היו מיידעים אותם כי בדעתם ליטול משכנתא, הם היו דואגים להוסיף תנאים להסכם, כגון התנאי כי אי קבלת משכנתא לא תהווה עילה לדחיית התשלום, היא טענה שיש היגיון רב בצידה. ראה גם עדותה של גב' מנדלמן - "אמרתי לכהן שהוא הפר הסכם ואם הוא רוצה שאחתום לו על כל מיני מסמכים אז מן הסתם זה לא אותו הסכם כבר, זה הכל". (עמ' 72, שו' 30-31).
42. מכל המקובץ עולה כי כהן לא עמדו בהתחייבותם על פי ההסכם שעה שלא שילמו למנדלמן את התמורה במועדים המוסכמים. שוכנעתי כי היה בידי כהן לרשום הערת אזהרה מלאה על שתי החלקות סמוך לחתימת ההסכם. על כהן היה לשלם את התמורה במועדים הנקובים בהסכם- תוך 60 יום מיום חתימת ההסכם, ואת היתרה 60 יום לאחר מכן. ככל שסברו כהן כי התחייבותם לתשלום מותנית בחיוב שלוב של כהן, היה עליהם לכל הפחות להפקיד את התמורה בנאמנות או לפנות לבית המשפט בבקשה למתן סעדים. אין להצדיק התעלמותם של כהן מחיוביהם על פי ההסכם. כאמור, היה על כהן לנקוט בצעד אקטיבי כדי לקיים את חיוביהם ולבטא את נכונותם ויכולתם לשלם את התמורה ולקיים את התחייבותם. כהן לא עשו כן. משכך אני קובעת כי התנהלות כהן אינה התנהלות מקובלת וספק אם עולה היא בקנה אחד עם החובה לנהוג בתום לב (ראה סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג 1973, להלן: "חוק החוזים" וכן ראה ג. שלו, דיני חוזים – החלק הכללי (105), תשס"ה).