15. המערער מנסה להיבנות מסעיף 9 לחוק שיוויון הזדמנויות בעבודה, הקובע הוראה בדבר היפוך נטל השכנוע לענין הוכחתה של אפלייה. וזו לשונה:
"א) בתובענה של דורש עבודה או של עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2 –
(1) לענין קבלה לעבודה, קידום בעבודה, תנאי עבודה, שליחה להכשרה או השתלמות מקצועית, או תשלום פיצויי פיטורים – אם קבע המעסיק לגביהם תנאים או כישורים, ודורש העבודה או העובד, לפי הענין, הוכיחו כי נתקיימו בהם התנאים או הכישורים האמורים;
(2) לענין פיטורים מהעבודה – אם הוכיח העובד שלא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו".
לטעמינו, בנסיבות הענין המערער אינו יכול להיבנות מן ההוראה בדבר היפוך הנטל, שכן כפי שקבע בית הדין קמא בצדק הוא לא נועד לחול במצב בו העובד שותף לצורך בהעברתו מתפקידו, והוא אף יזם זאת. מעבר לכך, התרשמותו של בית הדין קמא היתה כי אף אם התהפך הנטל ועבר לכתפי החברה, הרי שזו הצליחה להרימו. משמע, בית הדין התרשם כי מאזן ההסתברויות נוטה לצד החברה בכל הנוגע לעילה להעברת המערער מתפקידו כמנהל מחלקת צנרת, והיא אינה נשענת על נטלי השכנוע. נזכיר, כי במימצאים עובדתיים ערכאת הערעור ממעטת להתערב, וכאמור לעיל לא מצאנו מקום לסטות ממדיניות זו במקרה דנן. בנוסף, התנאי להחלת החזקה שבסעיף 9(א)(2) אינו מתקיים, במובן זה שנקבע מימצא עובדתי לפיו תפקודו המקצועי כמנהל המחלקה (להבדיל מתפקודו
--- סוף עמוד 12 ---
המקצועי בתחום מקצועיותו) לא היה משביע רצון. משלא מתקיים התנאי לחזקה אזי גם לא חלה תוצאתה, היא היפוך הנטל.
16. נקודת המוצא היא איפוא כי שיקול ענייני עמד ביסוד הצורך בהעברתו של המערער מתפקידו הניהולי, וכי העברה זו אינה מהווה הפלייה פסולה מחמת גיל. לאור קיומה של הצדקה עניינית להעברת המערער מתפקידו נשאלת השאלה באיזו מידה חלה על מעסיק חובה לחפש בשקידה ראויה תפקיד חלופי לעובד שאינו יכול למלא עוד את תפקידו הקודם.
לטעמינו, יהיו מקרים בהם תוטל על מעסיק חובה לחפש תפקיד חלופי לעובד מכוח חובת תום הלב וחובת ההגינות. כך למשל, נפסק בעעא (ארצי) 141-10 ג'קי רבח - דן חברה ציבורית לתחבורה בע"מ [פורסם בנבו] (6.12.12) בהקשר לנהג אוטובוס שלא יכל עוד מטעמים רפואיים לקבל את התפקיד כנהג אוטובוס מחמת פציעתו בתאונת דרכים, כדלקמן:
"המערער הדגיש כי מצבו הרפואי מאפשר לו לבצע תפקידים אחרים, שאינם נהיגת אוטובוס. עם זאת, כבר נקבע כי "מגוון העבודות שלהן מכוונים היחסים החוזיים שבין עובד לבין מעבידו מוגבלים למתחייב מהמוסכם, מהנתונים שבעובד ומצורכי המפעל והאפשרויות להזדקק לעבודתו של העובד" (עניין הברמן). משמעות הדברים הינה כי המשיבה מחויבת הייתה - מכוח חובות תום הלב וההגינות - לעשות מאמץ כדי לאתר למערער תפקיד חלופי התואם את מגבלותיו הרפואיות, אך זאת בכפוף לכך שתפקיד כאמור תואם את כישוריו ויכולותיו, כמו גם את צרכיה ואפשרויותיה של המשיבה.