21. השאלה העיקרית העומדת להכרעה בענייננו היא – האם כשקיימת וודאות גבוהה כי בעל התפקיד בהליכי חדלות פירעון עתיד להגיש תביעה בשם החברה, רשאי הוא לזמן לחקירה לפי סעיף 288 לפקודת החברות את מי שצפויים להעיד מטעם הנתבע בתביעה זו.
לצורך הדיון בשאלה זו ראוי לעמוד על התשתית הנורמטיבית העוסקת בסוגיה, ובפרט על השתלשלות הפסיקה אשר דנה בשאלות קרובות לשאלה הנדונה.
המסגרת הנורמטיבית
22. נקודת המוצא לדיונינו היא לשון הוראת סעיף 288 לפקודת החברות (החלה אף בהליכי הבראה מכוח סעיף 350טז(א) לחוק החברות), הקובעת כי:
288. (א) בית המשפט רשאי בכל עת, לאחר שמינה מפרק זמני או לאחר שנתן צו פירוק, להזמין נושא משרה בחברה או כל אדם הידוע כמחזיק נכסים של החברה או החשוד בכך או הנראה כמי שחייב לה כסף או שהוא יכול, לדעת בית המשפט, למסור מידע בדבר ייזום החברה, ייסודה, מסחרה, עסקיה או נכסיה, ורשאי הוא לחקור אותו באזהרה בכל הענינים האלה, בעל פה או בשאלון שבכתב, לרשום את תשובותיו ולדרוש שיחתום עליהן.
(ב) בית המשפט רשאי לדרוש מאדם שהוזמן לפי סעיף זה להגיש לו פנקסים שברשותו או בשליטתו בנוגע לחברה; ואולם אם האדם טוען שיש לו עכבון על הפנקסים שהגיש, לא תפגע הגשתם באותו עכבון, ובית המשפט יוכל בפירוק להכריע בכל שאלה הנוגעת לעכבון.
(ג) מי שהוזמן לפי סעיף זה והוצע לו סכום סביר לכיסוי הוצאותיו, אך סירב לבוא לפני בית המשפט בזמן שנקבע, ולא היתה לפני בית המשפט בישיבתו כל הודעה המניחה דעתו על סיבה כדין שמנעה אותו מלבוא, רשאי בית המשפט לצוות שייעצר ויובא לפניו לחקירה.
כידוע, ורבים חזרו על כך, תכלית הוראה זו היא לאפשר לבית המשפט הדן בהליכי חדלות פירעון להתחקות אחר המידע על החברה ונכסיה ועל הנסיבות שהובילו לקריסתה, וזאת לשם בירור ומיצוי זכויותיה (ראו: ע"א 9619/15 ברגרזון נ' אשפלסט תעשיות פלסטיק בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 21 (17.7.2017)). בית משפט זה הכיר זה מכבר בפרקטיקה הנוהגת של האצלת סמכות החקירה, אשר לפי לשון החוק מסורה לבית המשפט של פירוק, לבעל התפקיד שבידו הכלים, הזמן והמשאבים לבצע את החקירה בשמו של בית המשפט (ראו: ע"א 2907/90 מיכלמן נ' זיו, פ"ד מו(4) 725, 729 (1992) (להלן: עניין מיכלמן); ע"א 1211/96 עו"ד כהן, מפרק אדאקום טכנולוגיות בע"מ (בכינוס נכסים ובפירוק) נ' נשיונל קונסלטנטס (נטקונסלט) בע"מ, פ"ד נב(1) 481, 490 (1998) (להלן: עניין אדאקום). לביקורת על האצלה זו ללא עיגון חוקי ראו: אבנר כהן ואלעד עפארי "חקירות בחברות חדלות פירעון" תאגידים ז/2 47, 54 (2010) (להלן: כהן ועפארי)).