--- סוף עמוד 16 ---
21. לגישת המערערים, המועד הקובע לצורך בחינת החובה לקיים הצעת רכש מיוחדת הוא מועד מימוש האופציה ופרסום הצעת הרכש מטעם סאן, ולא מועד החתימה על ההסכמים. בין החתימה על הסכם האופציה לבין מועד מימושו חלפה למעלה משנה, שבמהלכה דוללו החזקותיהם של בעלי השליטה, והצטרפו בעלי מניות חדשים לחברה. הנתונים החדשים בעקבות שינויים אלה הם הקובעים לענייננו ויש לשקול אותם בבחינת תנאי הכלל והפטור לצורך הצעת רכש מיוחדת. פרשנות זו של החוק מבטיחה ודאות ויציבות, ומתיישבת עם מהותו של הסכם אופציה, אשר עד למימושו אין כלל ודאות כי יבוצע. במיוחד כך, נוכח העובדה כי האופציה שניתנה לסאן נכנסה לתוקף רק לאחר ביטול הסכם המיזוג, ולא ניתן היה לממשה כל עוד הסכם המיזוג היה בתוקף, ומאחר שהסכם האופציה והרכישה מכוחו היוו אפשרות מישנית בלבד להליך רכישת השליטה עליו הוסכם בין הצדדים.
המערערים טוענים עוד, כי טעות היא להתייחס למכלול ההסכמים כמעבירי שליטה לסאן. אלה הסכמים נפרדים, שאינם תלויים ומותנים זה בזה, ובעת כריתתם לא עברה שליטה לסאן, ואין לראותם גם כמעבירי שליטה בשלבים.
22. המערערים מוסיפים, כי אפילו ייקבע כי המועד הקובע לצורך העברת השליטה בתרו חל בעת חתימת הסכם האופציה, גם אז לא מתקיימים תנאי החריג לחוק, שכן גם במועד זה לא היה בחברה בעל שליטה שהחזיק בלמעלה מ-45% מזכויות ההצבעה, ולכן, חל הכלל המחייב הצעת רכש מיוחדת ולא החריג לו. בין בני משפחת לויט ובני משפחת מורוס, שהם היחידים המחזיקים באמצעי שליטה, אין הסכמי הצבעה, ואין קרבה משפחתית היוצרת חזקה של שיתוף-אינטרסים. לכן, גם אם בחיבור אריתמטי החזיקו יחידים אלה, במצטבר, ב-45.5% מזכויות ההצבעה בחברה, הרי שלצורך החלת תנאי סעיף 328 לחוק, אין לצרף שיעורי החזקות אלה ולראות אותם כמוחזקים על-ידי יחידת שליטה אחת, ויש לראות כל מחזיק כעומד לעצמו. מטעם זה, בכל מועד שהוא, לא היה בתרו בעל שליטה שהחזיק מעל 45% מזכויות ההצבעה, במשמעות שהחוק מתכוון לה. מכאן, שרכישת השליטה על-ידי סאן היא בבחינת רכישה "ראשונית" ולא העברת שליטה מבעל שליטה אחד למשנהו, החייבת בהצעת רכש מיוחדת.
23. עוד נטען, כי קביעות בית המשפט המחוזי בדבר מניעותם של המערערים מלהעלות את טיעוניהם מטעמים של חוסר תום-לב אינן עומדות במבחן הביקורת. כדירקטורים, הם לא נתבקשו ולא אישרו את הסכם האופציה, בהיותו הסכם בין