לגישת בית משפט קמא, פגם חוסר תום-הלב חמור פי כמה ביחס למערערים 2-6 ולטמפלטון, שהם בעלי מניות בחברה. אלה נהנו מהשקעתה של סאן, ומכך שבאמצעות הזרמת הונה לתרו הצילה אותה מקריסה והביאה לשיקומה ולעלייה ניכרת של ערך מניותיה. טענתם באשר לחובת סאן להציע הצעת רכש מיוחדת הועלתה רק עם התאוששות החברה, וזאת אף שטמפלטון ביקשה לסכל את ההתקשרות בהסכמים ואת הקצאת המניות לסאן מטעמים של עושק וקיפוח במסגרת הליך נוסף שהתנהל בבית המשפט המחוזי. מצבם של בעלי מניות אלה השתפר פלאים כתוצאה משרשרת ההסכמים עם סאן, והערך הכלכלי של מניותיהם עלה באופן דרמטי בעקבותיהם. לגישת בית משפט קמא, הם אינם רשאים, מחד גיסא, ליהנות מהשקעתה של סאן ומסיועה לשיקומה של תרו, ומנגד, לטעון כנגד העסקה עם סאן בטענה של אי-עמידתה בחובות החוק שהם כלל לא טענו להן במועד הקובע, ולפעול לסיכולה של האופציה בדרך של העמדתה למבחן בעלי המניות בהליך הצעת רכש מיוחדת העלול להביא לביטולה.
18. לאור כל האמור, דחה בית המשפט המחוזי את התובענה, וקבע כי אין חובה על סאן לבצע הצעת רכש מיוחדת לצורך מימוש הסכם האופציה במסגרת הצעת הרכש שהציעה.
--- סוף עמוד 15 ---
על כך הערעור שלפנינו. במסגרת הערעור, ניתן סעד זמני אשר הקפיא את מצב הדברים בחברה עד להכרעה בערעור.
הערעור
טענות המערערים
19. עיקר טענות המערערים נסב על הטענה כי בית המשפט קמא, בפרשו וביישמו את הוראות סעיף 328 לחוק על נסיבות מקרה זה, דחק לקרן זווית את עניינם של בעלי מניות המיעוט בחברה, ושלל את זכותם הלגיטימית להליך הצעת רכש מיוחדת, שבמסגרתו תוצע להם תמורה ראויה עבור מניותיהם.
20. לטענת המערערים, החובה לקיים הצעת רכש מיוחדת על-פי סעיף 328 לחוק מתקיימת במקרה זה הן על-פי לשון החוק והן על-פי תכליתו. מדובר בחברה ציבורית, אשר במועד הצעת הרכש הרגילה לא נמצא בה בעל שליטה שהחזיק יותר מ-45% מזכויות ההצבעה; לעומת זאת, כתוצאה ממימוש האופציה, צפוי שיעור החזקותיה של סאן בחברה לעלות מעל 45% מזכויות ההצבעה. יוצא, אפוא, כי מדובר ברכישת שליטה ראשונית ולא בהעברת שליטה, ולכן מתקיימים תנאי הכלל ולא החריג לו על-פי סעיף 328 לחוק, וחלה חובה לנקוט בהצעת רכש מיוחדת. מדובר בהליך היוצר שליטה, ולא מעביר שליטה מגורם שליטה שיש בידיו מעל 45% מזכויות ההצבעה לרוכש שליטה בהיקף כזה, שהוא התנאי המתחייב לתחולת הפטור. תכלית ההסדר החקיקתי היא להגן על בעלי מניות המיעוט בתאגיד הציבורי במצב שבו נוצר, בבחינת יש מאין, גרעין שליטה משמעותי בחברה, העלול לפגוע בערך מניותיהם, בלא שיש בידיהם כוח להשפיע על התהליך. זה מצב הדברים המתקיים כאן, עקב דילול החזקותיהם של בעלי השליטה, ולכך נועדה הגנת החוק, המגולמת בדרישה להצעת רכש מיוחדת, כאמור. כן נטען, כי שינוי בעל השליטה בתרו עשוי להביא להחלפת ההנהלה הפעילה, לשינוי תחומי פעילות החברה, להעברת נכסי החברה וקווי הייצור שלה מישראל ומקנדה להודו, ואפשר אף להפיכת החברה מחברה ציבורית לחברה פרטית. שינויים מהותיים אפשריים אלה מחייבים להגן על זכותם של בעלי מניות המיעוט להשפיע על תהליך זה, ודבר זה נעשה במסגרת הצעת רכש מיוחדת.