60. מנגנון הצעת הרכש המיוחדת נועד, אפוא, לפתור תופעות אפשריות של כשלי שוק בין בעלי מניות בחברת המטרה לבין הרוכש, למנוע השתלטויות שאינן מיטיבות עם החברה ועם בעלי המניות הניצעים, להבטיח כי רכישת שליטה תתבצע במחיר ראוי כלפי כל הניצעים בחברת המטרה, ולצמצם את בעיית הנציג הקיימת בין נושאי-המשרה בחברה לבעלי מניותיה (אהרן נמדר ותומר רייף "השתלטות על חברה ציבורית באמצעות הצעת רכש מיוחדת: כשלים בסעיף 328 לחוק החברות, התשנ"ט-1999" תשקיף א 1, 26 (2002), להלן: נמדר ורייף; שרון חנס ועמרי ידלין "כשלים בהסדר של הצעת רכש מיוחדת" עיוני משפט כז 787 (2004)).
העברת שליטה מיד ליד
--- סוף עמוד 38 ---
61. הרציונל להגנה על בעלי מניות המיעוט, שלשמו מיועדת הצעת הרכש המיוחדת, אינו קיים בנסיבות שבהן היתה דבוקת שליטה או שליטה קודמת בחברה הציבורית, ואקט הרכישה משמעו העברת דבוקת השליטה או השליטה מהמחזיק הקודם לרוכש חדש. על-פי תפיסת החוק, במצב שבו מבנה ההחזקות בחברה הציבורית כולל גורם בעל שליטה דומיננטית, אין העברת השליטה מגורם זה לרוכש חדש כרוכה בפגיעה בבעלי המניות מן הסוג המצדיק לכפוף העברה כזו לחובת הצעת רכש מיוחדת. הטעם לכך הוא, כי העברה כזו אינה משנה באופן מהותי את מעמדם של בעלי המניות בחברה, אשר היו מלכתחילה בעלי מניות מיעוט בחברה שקיים בה בעל מניות שולט. מאחר שהעברת שליטה מיד ליד אינה טומנת בחובה פוטנציאל פגיעה משמעותי בבעל המניות, משמעמדו בחברה לא השתנה, לא נמצאה הצדקה להטיל הגבלות מן הדין על יכולת המימוש של זכות הקניין של בעל השליטה בחברה ועל יכולתו לסחור במניותיו כנכס קנייני שבבעלותו (ערן רוזמן "הצעת רכש מיוחדת והסכמים בין בעלי מניות" תאגידים ב/4 49 (2005), להלן: רוזמן; ימין ווסרמן, בעמ' 726). על העברת שליטה כזו לא חלה חובת הצעת רכש מיוחדת. עם זאת, יחולו עליה דיני המכר הרגילים; כן חלות חובות האמון ותום-הלב הכלליות המוטלות על בעלי מניות ובעלי השליטה בחברה אשר מכוחן עליהם לפעול בהגינות ובתום-לב כלפי החברה וכלפי בעלי המניות האחרים (ענין קוסוי, בעמ' 284; וסעיפים 192-193 לחוק החברות). חובות אלה חלות גם בהעברת שליטה שאין עמה חובה להצעת רכש מיוחדת, ולבעלי המניות זכות לאוכפן.
הצעת רכש מיוחדת על-פי חוק החברות
62. על רקע העקרונות שתוארו, עוגן בחוק החברות ההסדר של הצעת הרכש המיוחדת. הסדר זה הוא הסדר קוגנטי, הקובע באופן קונקלוסיבי את הטכניקה המתחייבת לצורך יצירת שליטה בחברה ציבורית אשר לא נשלטה עובר לרכישה על-ידי בעל שליטה (ערן רוזמן בעלי מניות בחברה – שיתוף פעולה עסקי בראי חוק החברות, התשנ"ט-1999 171 (1999), להלן: רוזמן, בעלי מניות בחברה). בלב ההסדר ניצב סעיף 328 לחוק.