סעיף 328 לחוק מטיל איסור על רכישה באמצעות איסוף מניות מן הציבור של דבוקת שליטה בחברה ציבורית שאין בה בעל דבוקת שליטה, ועל רכישה כזו המביאה את הרוכש להחזקה של למעלה מ-45% מזכויות ההצבעה בחברה ציבורית שעובר
--- סוף עמוד 39 ---
לרכישה אין בה גורם המחזיק בזכויות הצבעה בשיעור האמור. חלף זאת, החוק מחייב את רוכש השליטה הפוטנציאלי במצב של רכישת שליטה ראשונית בפרסום הצעת רכש מיוחדת, המחייבת נקיטה בפרוצדורה מיוחדת, אשר עיקריה מפורטים בסעיפים 331-335 לחוק.
מאפייני ההסדר של הצעת הרכש המיוחדת
(1) תחולה על חברה ציבורית
63. ההסדר הנוגע להצעת רכש מיוחדת, חל על חברות ציבוריות בלבד, שהן – בהתאם להגדרה בסעיף 1 לחוק – חברות שמניותיהן רשומות למסחר בבורסה או הוצעו לציבור בישראל או מחוץ לישראל ומוחזקות בידי הציבור. לצורך ענין זה, ראה המחוקק להבחין בין חברות ציבוריות לחברות פרטיות, תוך קביעת הסדר קוגנטי מחייב החל על חברות ציבוריות בלבד, וזאת בניגוד לשיטתו ביחס לעניינים אחרים שבהם קבע הסדרים לגבי כלל החברות ללא פיצול על-פי סוגן (הצעת חוק החברות, בעמ' 5).
(2) סוג רכישת השליטה
64. החובה לקיים הצעת רכש מיוחדת אינה מקיפה את כל סוגי מהלכי הרכישה האפשריים בחברה, אלא היא מתייחסת לרכישת שליטה בלבד. יתר על כן, היא אינה מתפרשת על כל מהלך של רכישת שליטה, אלא על מהלך של רכישת שליטה ראשונית בחברה בלבד, קרי: רכישת שליטה בחברה ציבורית שלא היה בה בעל שליטה עובר לרכישה.
(3) מושג "השליטה" לצורך הצעת רכש מיוחדת
65. חוק החברות, בהתייחסו למונח "שליטה", מאמץ ככלל את ההגדרה האיכותית של מונח זה הקבועה בחוק ניירות ערך, ואשר לפיה "שליטה" היא – "היכולת לכוון את פעילותו של תאגיד, למעט יכולת הנובעת רק ממילוי תפקיד של דירקטור או משרה אחרת בתאגיד, וחזקה על אדם שהוא שולט בתאגיד אם הוא מחזיק מחצית או יותר מסוג מסויים של אמצעי השליטה בתאגיד" (סעיף ההגדרות בחוק ניירות ערך והגדרת "שליטה" בסעיף ההגדרות בחוק החברות). שונה הדבר בענייננו, העוסק ברכישת שליטה ראשונית
--- סוף עמוד 40 ---
בחברה ציבורית. סעיף 328(א) לחוק מעמיד שני מבחנים כמותיים – והם בלבד – למושג "שליטה" לענין הצעת רכש מיוחדת, אשר בהתקיים כל אחד מהם נדרש כי רכישת המניות בחברה תיעשה בדרך של הצעת רכש מיוחדת: המצב הראשון מתקיים כאשר עקב הרכישה ייהפך אדם להיות בעל דבוקת שליטה (בעל עשרים וחמישה אחוזים או יותר מזכויות ההצבעה בחברה), וזאת כאשר אין בחברה, עובר לרכישה, בעל דבוקת שליטה. המצב השני מתקיים כאשר עקב הרכישה יעלה שיעור החזקותיו של הרוכש מעל ארבעים וחמישה אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה, וזאת כאשר אין בחברה גורם אחר המחזיק בזכויות הצבעה בשיעור האמור. קביעת שיעורים אלו נובעת מתפיסת המחוקק כי היכולת להפעיל כוח הצבעה בהיקפים כאלה מהווה שליטה משמעותית בחברה (רוזמן, בעמ' 51). בקביעת שיעורים מדויקים וטכניים של כוח הצבעה לצורך הגדרת מושג רכישת ה"שליטה" בענייננו, העדיף המחוקק את גורם היציבות והוודאות המשפטית על פני הגמישות בהגדרת ה"שליטה", המותנית בשיקול-דעת (ענין נוסבאום, פסקה 9).