(4) פטורים מחובת הצעת רכש מיוחדת
66. בצד הגדרה דווקנית למושג "שליטה" לצורך הצעת רכש מיוחדת, מתווה החוק שלושה סייגים, שבהתקיימם פטור הרוכש מהצעת רכש מיוחדת: האחד, נוגע להצעה פרטית שאינה הצעה לציבור; והשניים הנותרים, נוגעים לאופן רכישת השליטה, ומשלימים, למעשה, את הכלל לפיו הצעת רכש תידרש כאשר נרכשת שליטה לראשונה, ולא תידרש מקום שמדובר בהעברת שליטה קיימת מגורם אחד למשנהו.
רכישה בהצעה פרטית
67. הסייג הראשון, שבהתקיימו פטור הרוכש מהצעת רכש מיוחדת, חל ברכישה ב"הצעה פרטית", שמשמעותה היא – "הצעה להנפקת ניירות ערך של חברה ציבורית שאינה הצעה לציבור" (סעיף 1 לחוק). תנאי נוסף לצורך תחולת הפטור הוא שהרכישה אושרה באסיפה הכללית כהצעה פרטית שמטרתה להקנות דבוקת שליטה או 45% מזכויות ההצבעה בחברה – וכל זאת כאשר אין בחברה גורם המחזיק באמצעי שליטה בשיעורים אלה (סעיף 328(ב)(1) לחוק).
הנפקת ניירות ערך בהצעה פרטית אינה מעוררת את הכשלים הצפויים במקרה של רכישת מניות מן הציבור שאותם מבקשת הצעת הרכש המיוחדת למנוע, גם כאשר
--- סוף עמוד 41 ---
מדובר ברכישת שליטה ראשונית בחברה, וכל זאת, בתנאי שהאסיפה הכללית היתה מודעת למשמעות ההליך, ואישרה אותו (ימין ווסרמן, בעמ' 734-735; ענין נוסבאום, בפסקאות 10 ו-12; וכן: דברי ההסבר להצעת חוק החברות (תיקון), התשס"ב-2002, הצ"ח 3132 638, 651-652, להלן: דברי ההסבר לתיקון; דוידה לחמן-מסר "זרקור על התיקון החדש בחוק החברות" תאגידים ב/3 44, 47 (2005)).
68. סייג זה אינו נוגע לענייננו, שכן אין מדובר כאן בהצעה להנפקת ניירות ערך שאינה הצעה לציבור, אלא בהסכם אופציה לרכישת מניות קיימות מבעלי השליטה בחברה. גם הסיפא להגדרת "הצעה פרטית" בחוק, קרי: הצעה למכירת ניירות ערך שנרכשו על-ידי החברה הציבורית לפי סעיף 308 לחוק, שאינה הצעה לציבור, אינה חלה כאן.
העברת שליטה קיימת
69. שני החריגים הנוספים לחובה לקיים הצעת רכש מיוחדת משלימים את העקרון הקבוע בסעיף 328(א) לחוק לפיו ההצעה נדרשת רק במקום שבו נרכשת שליטה לראשונה. עניינם במצב בו מועברת שליטה קיימת מבעל שליטה קיים לרוכש חדש.
סעיף 328(ב)(2) מבהיר, כי החובה לנקוט בהצעת רכש מיוחדת אינה חלה על רכישה מבעל דבוקת שליטה קיים, אשר כתוצאה ממנה יהפוך הרוכש אף הוא לבעל דבוקת שליטה; סעיף 328(ב)(3) מבהיר, כי יחול פטור מהצעת רכש מיוחדת ברכישה ממי שמחזיק מעל 45% מזכויות ההצבעה בחברה, אשר כתוצאה ממנה יעלה שיעור החזקותיו של הרוכש לשיעור האמור. בכך, מושלם הרעיון כי החובה לנקוט בהצעת רכש מיוחדת חלה רק בסיטואציה שבה, עובר לרכישת השליטה, אין בחברה גורם בעל דבוקת שליטה או שליטה, שכן רק בנסיבות אלה נדרשת הגנה מיוחדת לבעלי המניות מפני רכישה בלתי מיטיבה, ומפני פגיעה אפשרית בערך מניותיהם. בהקשר זה, התיקון לחוק משנת 2005 (תיקון מס' 3 לחוק החברות מיום 7.3.05), אשר במסגרתו עוגנו הסייגים לחובת הצעת הרכש המיוחדת, נועד להתמודד עם אי-הבהירות שאפיינה את ההסדר בנוסחו המקורי, שבו נעדרה קביעה מפורשת לפיה החובה לנקוט בהצעת רכש מיוחדת אינה חלה במצבים שבהם עוברת השליטה מידיו של בעל שליטה קיים לידיו של רוכש שליטה חדש, בשונה ממצבים שבהם נרכשת שליטה ראשונית בחברה (חביב-סגל, בעמ' 545; ימין ווסרמן, בעמ' 726; דברי ההסבר לתיקון, בעמ' 652). התיקון לחוק