3) הן במועד בו חתם התובע על הסכם הרכישה, והן במועד בו חתם הנתבע על הסכם הרכישה, הזכויות במקרקעין טרם היו רשומות ע"ש החברה בלשכת רישום מקרקעין, ולכן לא היה אפשרי טכנית באותם מועדים לרשום הערת אזהרה ע"ש התובע. הבעלות נרשמה ע"ש החברה רק כ- 3 שבועות לאחר המועד בו טען הנתבע שרכש את הזכויות, כך שגם לו היה הנתבע בודק את הרישום בפנקס המקרקעין, לא היה רואה הערת אזהרה לטובת התובע, ואף לא היה רואה שמי שמכרה את הזכויות הינה הבעלים של המקרקעין.
4) גם אם הייתה נרשמת הערת אזהרה על מחצית החלקה, לא היה הדבר מרתיע את הנתבע מלבצע רכישה מכיוון שמדובר ברכישת מחצית חלקה במושע, כך שעדיין היה סבור שישנה מחצית פנויה של החלקה שניתן לרכוש. רק ביום 27.3.86 הועברה הבעלות במחצית השנייה של החלקה לחיים יעקב ואסתר, וזאת מבלי שנרשמה לטובתם הערת אזהרה קודם לכן.
ז. לפיכך, לאור האמור ובנסיבות המקרה, אין ההלכה שהותוותה בהלכת גנז מסייעת בידי הנתבע; אין לקבוע כי מחדלו של התובע, בעל העסקה הראשונה בזמן, עולה כדי חוסר תום לב המצדיק את העדפתו של הנתבע, השני בזמן, אשר לא השלים ברישום את העסקה שלו. לכן, במקרה דנן, חל הכלל הבסיסי של סעיף 9 לחוק המקרקעין, ויש להעדיף את זכויותיו של בעל העסקה הראשונה בזמן – התובע.
ח. אשר על כן, יש ליתן פסק דין הצהרתי לפיו, זכויות הבעלות במקרקעין שייכות לתובע, ובהתאמה להורות על השלמת העברת הזכויות מהחברה לתובע בכפוף להמצאת אישורי המיסים הנדרשים.
טענות הנתבע:
9. החברה לא הגישה כתב הגנה מטעמה. להלן טענות הנתבע בכתב ההגנה וסיכומיו:
א. הן התובע והן הנתבע נפלו קורבן לרמאות/רשלנות מצד החברה כאשר הסתמכו עליה עת חתמו על הסכמי הרכישה.
ב. מיד לאחר שרכש הנתבע את המקרקעין ביום 2.3.82 (בסיכומיו טען הנתבע כי חתם על הסכם הרכישה ביום 3.3.82), גויס לצה"ל ביום 6.3.82 ונלחם במלחמת שלום הגליל שפרצה ביום 6.6.82. בתחילת שנת 1984 שוחרר הנתבע מצה"ל, ומיד לאחר השחרור התחתן. בשל כל האירועים הללו, לא התפנה הנתבע לוודא את מצב רישום המקרקעין על שמו. ביום 29.12.89 פנה הנתבע לעו"ד ורדי, ב"כ החברה דאז, וביקש ממנו לבצע את הרישום. בעת שרשם הנתבע הערת אזהרה לטובתו ביום 31.5.90, לא היה כל רישום אחר של הערת אזהרה. בסיכומיו הוסיף הנתבע כי אין לו ספק שעורך דינו שנפטר בינתיים, וייצג גם את החברה ברכישה, ווידא שלא היה כל רישום של הערה נוגדת.