21. העובדה שהנתבע שילם מחיר גבוה יותר על זכויותיו במקרקעין אינה מעלה ואינה מורידה. השינויים בכתב יד על גבי הסכם המכר של התובע, אינם מסייעים לנתבע שכן לא הוכח ששינויים אלו בכתב יד, מעידים על חוסר תום לב כלשהו מצד התובע שהוא הקונה הראשון בזמן. גם טענתו של הנתבע כי הערת האזהרה שלו קודמת בזמן להערת האזהרה של התובע, אינה מסייעת בידו שכן העסקה עמו שהינה מאוחרת בזמן לא הסתיימה ברישום הזכויות בלשכת רישום המקרקעין. כב' השופטת פרוקצ'יה אמנם הציעה, כדברי כב' השופט עמית בעניין ביאד, "קונסטרוקציה מרחיקת לכת" לפיה, "רישום הערת אזהרה ע"י השני בזמן משכלל את הזכות המעין קניינית בתחרות בין שתי העסקאות" (עניין ביאד, בפסקה 11 לפסק דינו של כב' השופט עמית). ואולם, עמדתה לא נתקבלה בפסיקה. מכאן, שהעובדה שהנתבע רשם הערת אזהרה לטובתו לפני מועד רישום ההערה לטובת התובע, אינה מסייעת בידי הנתבע. גם מועד העברת התשלום של התובע עבור מס רכוש אין בו להעלות או להוריד.
22. ואם בשיהוי עסקינן, איני סבורה כי יש בהתנהלות התובע כדי להעיד על שיהוי המגיע לכדי ויתור. נזכור כי התובע רשם הערת אזהרה ביחס לזכויותיו עוד ביום 21.3.1991 ובכך גילה דעתו כי הוא עומד על זכויותיו בממכר. על טענות הנתבע לעניין השיהוי אף יש לומר: "טול קורה בין עיניך". העובדה שהנתבע הקדים את התובע בעשרה חודשים בלבד , בכל הקשור ברישום הערת אזהרה, כאשר מאז חלפו למעלה מ- 15 שנה, מבלי שמי מהם נקט בהליכים משפטיים למימוש זכויותיו, בוודאי אין בה להצדיק העדפת זכויותיו של הקונה הראשון בזמן, בניגוד לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין, כאשר הלכת גנז לא חלה, ולא נתגלה חוסר תום לב המצדיק העדפת הקונה השני בזמן על פני הקונה הראשון.
23. לאור כלל האמור לעיל, אני סבורה כי יש לקבל את התביעה.
24. לפיכך, אני קובעת כי זכותו של התובע, בתחרות בינו לבין הנתבע היא העדיפה. אני מורה על ביטול הערת האזהרה שנרשמה לזכות הנתבע ביחס למקרקעין הידועים כגוש 10244, חלקה 458, על פי שטר 4039/1990, ומורה לרשם המקרקעין להשלים רישום 500/1001 חלקים מן המקרקעין הידועים כגוש 10244, חלקה 458 ע"ש התובע, וזאת בכפוף להצגת כל אישורי המיסים ובכפוף להוראות כל דין.
25. בנסיבות העניין, לא ראיתי לעשות צו להוצאות לחובת הנתבע 2, למרות זכיית התובע בדינו, הן בשים לב לכך שלא הנתבע אשם בתאונה המשפטית, שהביאה אותנו עד הלום, הן משום שההתנהלות המשפטית הייתה בלתי נמנעת, בכדי להכריע בשאלה איזו עסקה גוברת בתחרות, והן בהתחשב בהסכמה הדיונית של הנתבע להגשת סיכומים בכתב ללא צורך בשמיעת ראיות.