פסק-דין
הרקע והמחלוקות
1. עתירה שחזרה אלי בגלגול נוסף לאחר שניתן על ידי פסק דין קודם ביום 23/3/17 בעת"מ 31486-02-17 ועת"מ 30834-02-17 (להלן: "פסק הדין הקודם"), כאשר בערעור על פסק דין הקודם בבית המשפט העליון ניתן ביום 28/9/17 פסק דין שבו הסכימו הצדדים על מחיקת הערעורים על פסק דיני הקודם מאחר שתקופת מכרז המסגרת חלפה והערעורים הפכו תיאורטיים בלא שהנ"ל יקים מעשה בית דין בסוגיית הסמכות.
מדובר במכרז מסגרת 37/2015 למתן שירותי ניקיון של שטחים פתוחים וחופים ושירותי טיאוט מכני (להלן: "מכרז 37/2015").
2. יש לציין כי בפסק הדין הקודם קבעתי כי ישנה סמכות למשכ"ל לבטל את זכיית העותרות במכרז המסגרת והיא פעלה בסבירות וכראוי והחזרתי את הדיון לועדת המכרזים לעריכת שימוע לעותרות וקבלת החלטה לגבי חילוט הערבויות ו/או גובה החילוט.
3. לאחר מכן נערך שימוע ע"י משכ"ל לעותרות והוחלט לחלט את הערבויות הבנקאיות של העותרות (בסך 100,000 ₪ כל אחת) ובעקבות זאת הוגשו העתירות דנן.
4. בעתירות אלו נטען שלא הייתה סמכות למשכ"ל לחלט את הערבויות, שכן עצם החלטת ועדת המכרזים של משכ"ל לבטל בדיעבד את זכיית העותרות במכרז נעשתה בחוסר סמכות ולפיכך בטלה ומשאין סמכות למשכ"ל לבטל את הזכייה אין לה גם סמכות לחלט את הערבויות הבנקאיות. זאת, משנטען כי לועדת המכרזים של משכ"ל אין סמכות לבטל את זכייתן של העותרות במכרז המסגרתי שהוא שלב שכבר הסתיים ולא ניתן בשל פגמים שנמצאו בשלב נוהלי הצעת המחיר לבטל את זכייתן במכרז והדבר נתון לשקול דעת והחלטות הרשויות המקומיות ולא משכ"ל.
5. לחילופין נטען כי גם אם יש סמכות למשכ"ל לבטל את הזכיה של העותרות במכרז המסגרת אין סמכות לחלט את הערבויות כצעד עונשי ומשלא נגרם למשכ"ל נזק, בצורה לא סבירה ולא מידתית ויש לבטל את החילוט ולחילופי חילופין לחלט רק חלק מהערבויות ולא את כולן.
6. כנגד זאת טענה משכ"ל כי יש לה סמכות לבטל את זכייתן במכרז של העותרות, לאחר התיאום האסור שהתגלה אצל העותרות במהלך המכרז, גם אם התגלה בשלב נוהלי הצעות המחיר ולא ניתן ליצור חיץ מלאכותי והפרדה בין שלבי המכרז ולנתקם זה מזה ומכוח תנאי המכרז, עקרונות דיני המכרזים ותום הלב היה מקום לביטול הזכייה של העותרות במכרז.
7. כך גם נטען שחילוט הערבויות הבנקאיות נעשה כדין לאחר שימוע וכצעד סביר ומתבקש ההולם את הדין ותנאי המכרז ומדובר בהחלטה סבירה ומידתית שאין מקום להתערב בה.
דיון והכרעה
8. ראשית, יש להדגיש כי העתירות עוסקות למעשה בשאלת הסמכות בלבד, כשאלה משפטית ולא בהחלטה המהותית של משכ"ל שקבעה שנעשה תיאום אסור בין העותרות בשלב של נוהל הצעת המחיר שהוגשו למספר רשויות מקומיות.
9. יחד עם זאת העותרת 2 (להלן: "י.ב. שיא") טענה "בחצי פה" גם להיעדר תיאום כעולה לשיטתה מתשובת הרשות להגבלים עסקיים מיום 23/5/17 (החוקרת את הטענות לגבי תיאום ו/או הסדר כובל) בעוד העותרת 1 (להלן: "קפלן") טענה שאין ראיות ישירות לתיאום ושאין חולק כי החשש לתיאום אינו נוגע למכרז המסגרת.
בעניין זה, יש להדגיש כי טענות אלו לא יכולות להיטען בעתירות הנוכחיות שכן העותרות לא יכולות לתקוף את נושא התיאום והקביעות של ועדת המכרזים לגבי התיאום בקשר למכרז בין קפלן לי.ב שיא, לאחר שלא עשו זאת בעתירה הראשונה שהוגשה, שהוכרעה בפברואר 2017 ואם הן עושות זאת לראשונה בעתירות הנוכחיות יש לדחות טענות אלו מחמת שיהוי כבד.
10. מעבר לצורך, אציין כבר עתה לגבי התיאום ולגבי התנהגות העותרות, שמדובר בהתנהגות חמורה המעלה גם לכאורה חשדות להיבטים פליליים, לאחר שהעותרות חתמו על "תצהיר בדבר אי תיאום מכרז", הצהירו שלא תיאמו מכרז ושהכל נעשה באופן עצמאי על ידן ללא התייעצות, הסדר או קשר עם משתתף אחר.
והנה, התברר בנוהל הצעת מחיר שנערך עבור רשויות מקומיות (עיריית נשר) שליד החתימה של קפלן על הצעתה ישנה מחיקה בטיפקס ומה שנמחק זה חותמת של י.ב שיא שהוטבעה על גבי אותו מסמך וכן שקיים דמיון רב בין החתימות של העותרות על נוהלי הצעת המחיר וכן שבנוהל הצעת מחיר אחר (עיריית כפר קאסם) שלחה י.ב שיא טבלת תחשיב רווחית של הצעתה של קפלן וקפלן שלחה בנוהל הצעת מחיר אחר (מ.א חוף הכרמל) טבלת תחשיב רווחית של הצעת י.ב שיא.
כך גם התגלתה "טעות סופר" דומה ביחס למילה "העברות" במקום הבהרות והדבר העלה חשד שההבהרות נשלחו בפועל על ידי אותו אדם.
11. אני דוחה את טענות י.ב שיא המוטחות בעורכי דינה של משכ"ל וכן הטענות כלפי משכ"ל שהיא זו שעשתה את הזיוף של החותמות והפיברוק ועשתה לה מעשה של "כיפה אדומה", טענות קשות שאין להן כל שמץ של בסיס וביסוס, כשמדובר כאמור בהתנהלות חמורה ביותר של העותרות שעדיין נחקרת ע"י הרשות להגבלים עסקיים ואולי ראוי שתיחקר גם במקומות אחרים וקשה להבין את הסתמכות י.ב שיא על תשובת הרשות להגבלים עסקיים ותצהיר אזולאי המצביעות על אי תיאום.
12. מול טענות העותרות הנטענות בעלמא, קיימות היו ראיות לגבי התיאום שנעשה לכאורה בין העותרות ולקשר ולהתנהגות אסורה, פסולה ואף פלילית לכאורה, ראיות שהתחזקו אף בהמשך הן במכתב של הרשות להגבלים עסקיים מיום 23/5/77 שצורף לעתירת י.ב שיא והן בתצהירו של מר שמואל אזולאי שהוגש בעתירות אחרות וצורף על ידי י.ב שיא לעתירתה כתצהיר שנכתב על ידו מתוך דם ליבו ללא עריכה או ניסוח ומלמד כאלף עדים לטענת י.ב שיא שאין ממש בטענה לתיאום.
13. לעניין התנהגות העותרות החמורה, התיאום והפן העובדתי העולה מהתצהיר והראיות, ראו בהרחבה במסגרת פסק דיני בעתירות האחרות של י.ב שיא (51388-07-17, 60052-07-17, 62270-07-17) המצביעות על התנהגות חמורה ביותר של העותרות שיתוף פעולה הדוק ביניהם, תיאום שנעשה לכאורה ומעשים שלכאורה מעלים חשדות אף להיבטים פליליים. לכן, מבחינה מהותית נקודת המוצא הינה קביעת ועדת המכרזים של משכ"ל שנעשה תיאום אסור בין העותרות.
שאלת הסמכות של משכ"ל לבטל את זכיית העותרות במכרז
14. אני סבור כי למשכ"ל ישנה סמכות לבטל את זכיית העותרות במכרז המסגרת ומדובר בהחלטה סבירה וראויה ובעניין זה אני חוזר על עיקרי דברי בפסק דיני הקודם משלא מצאתי מקום לשנות את עמדתי הקודמת כשאתייחס כמובן גם לטענות החדשות שנטענו בעתירות דנן.
15. אני סבור כי מדובר במכרז אחד מיוחד בעל אופי ומבנה מיוחד של מכרז מסגרת ונוהלי הצעת מחיר, כאשר עקרונות דיני המכרזים וביניהם השוויון, התחרות, תום הלב והעדר תכסיסנות ותיאום חלים על יסוד כל תקופת המכרז וזאת הן מכוח תנאי המכרז הן מכוח הדין והפסיקה והן מכוח עקרונות דיני המכרזים ותום הלב.
16. כך ניתן לראות מתנאי המכרז שתקופתו הינה ל-12 חודשים בלבד ממועד קבלת אישור שר הפנים להתקשרות רשויות מקומיות על פי סעיף 9 לחוק הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים) התשל"ב-1972, (להלן: "החוק") כאשר הרשויות המזמינות תוכלנה להזמין מהזוכים במכרז שירותי ניקיון ו/או שירותי טיאוט מכני על פי מסמכי המכרז בתקופת המכרז הנ"ל בלבד (סעיף 9 לתנאי המכרז).
כך במכרז עצמו ישנו פרק "התקשרות רשות מזמינה עם זוכה במכרז" (סעיף 13) העוסק בנוהלי הצעת המחיר, כאשר בין היתר (סעיף 13.4) משכ"ל ו/או רשות מזמינה תהא זכאית לאכוף על זוכה במכרז הגשת הצעה בנוהל הצעת מחיר או לאכוף עליו את הצעתו במכרז.
17. כן נאמר בסעיף 13.5 כי הרשות המזמינה תבחר את ההצעה בהתאם לאמור לעיל, לנוהל שקבע משרד הפנים ותנאי המכרז.
18. להלן נוסח סעיפים 12.4 – 12.6 לתנאי המכרז:
"12.4 בנוסף לאמור לעיל, תהא החברה רשאית לבטל את הזכייה במכרז גם במקרים הבאים:
12.4.1 כשיש בידי החברה הוכחות, להנחת דעתה, כי הזוכה או אדם אחר מטעמו נתן או הציע שוחד, מענק, מתנה או טובת הנאה כלשהי בקשר עם הזכייה במכרז.
12.4.2 התברר לחברה כי הצהרה כלשהי של הזוכה שניתנה במכרז אינה נכונה, או שהזוכה לא גילה לחברה עובדה מהותית אשר, לדעת החברה, היה בה כדי להשפיע על קביעתו כזוכה במכרז.
12.4.3 הוטל/ו עיקול/ים על נכסי הזוכה, כולם או חלקם, אשר לדעת החברה היה בו/הם כדי להשפיע על יכולתו של הזוכה לבצע את השירותים במסגרת המכרז, והעיקול/ים האמור/ים לא הוסר/ו לחלוטין תוך 30 יום ממועד ביצוע/ם.
12.4.4 מונה לנכסי הזוכה, כולם או חלקם, נאמן או מנהל מיוחד או כונס נכסים זמני או קבוע או מפרק זמני או קבוע והמינוי כאמור, לא בוטל תוך 60 יום ממועד קביעתו.
12.4.5 התברר לחברה כי הועברה 25% מהשליטה בזוכה ללא הסכמה מראש ובכתב של החברה.
12.4.6 התברר לחברה כי הזוכה העסיק במסגרת התקשרות מכח המכרז ועובדים זרים שהעסקתם מותנית בקבלת היתר, למעט מומחי חוץ (כהגדרתם בהוראת תכ"ם 7.12.9), במישרין ו/או בעקיפין, בין אם על ידו ובין באמצעות כל גורם אחר עמו התקשר הזוכה.
12.4.7 התברר לחברה כי קיימת זהות (מלאה או חלקית) בין בעלי המניות של מספר זוכים במכרז או קיימת זהות (מלאה או חלקית) בין נושאי משרה של מספר זוכים במכרז (להלן: "הזוכים הקשורים") אשר נקבעו כזוכים באותו מחוז, יוותר כזוכה באותו מחוז רק אחד מבניהם אשר הציע את ההצעה הנמוכה ביותר באותו מחוז וזכיית יתר הזוכים הקשורים באותו מחוז, תבוטל.
12.5 בנוסף לאמור לעיל, מובהר בזאת, כי זוכה במכרז, אשר הופסקו עמו שתי התקשרויות או יותר בגין הפרה יסודית של ההתקשרות, לרבות בגין הפרה של זכויות עובדים, במסגרת מכרז זה ו/או במסגרת שתני מכרזים קודמים שפורסמו על ידי החברה, תהא ועדת המכרזים של החברה רשאית לבטל את זכייתו במכרז דנן בהודעה בכתב לזוכה, החל בתאריך שייקבע על ידי החברה בהודעה ואף לקבוע כי הנ"ל לא יוכל להיקבע כזוכה במכרז שיפורסם בשנה העוקבת. אין בסעיף זה כדי לגרוע מזכויות החברה על פי כל דין.
12.6 בוטלה הזכייה במכרז מכל סיבה שהיא רשאית החברה להגיש את הערבות שבידה לגביה וכן רשאית היא להכריז כזוכה חלופי את המשתתף במכרז שדרוגו היה הבא בתור והזוכה שזכייתו בוטלה כאמור, יפצה את החברה על כל הפסד שיגרם לה בגין כך".
19. מתנאי המכרז וסעיפי המכרז הנ"ל עולה כי מדובר במכרז אחד לתקופה של שנה שרק במסגרת שנה זו ניתן לגשת לנוהלי הצעת מחיר ושני השלבים הנ"ל של הזכייה במכרז המסגרת ונוהלי הצעת המחיר קשורים זה לזה ומהווים חלק מהמכרז.
20. לפי סעיפי המכרז משכ"ל רשאית לבטל את הזכייה במכרז כשיש בידה הוכחות לטובת הנאה כלשהי בקשר עם הזכייה במכרז, או שהצהרה של זוכה שניתנה במכרז אינה נכונה או שהזוכה לא גילה עובדה מהותית אשר לדעת החברה, היה בה כדי להשפיע על קביעתו כזוכה במכרז (סעיף 12.4.2 לתנאי המכרז), כשאם בוטלה הזכייה רשאית משכ"ל לחלט את הערבות שבידה (סעיף 12.6 לתנאי המכרז).
כך גם זוכה במכרז שהופסקו עמו שתי התקשרויות לפחות רשאים לבטל את זכייתו במכרז וכך גם התברר שהזוכה העסיק במסגרת התקשרות מכוח המכרז עובדים זרים רשאית משכ"ל לבטל את זכייתו (סעיף 12.5 לתנאי המכרז).
21. סעיפים אלו אינם מוגבלים בזמן ולא מצומצמים בתחולתם רק לשלב של מכרז המסגרת כפי שטוענות העותרות שלטענתן לאחר שזכו במכרז המסגרת הן מקבלות הכשר וחסינות מפני ביטול זכייתם במכרז גם אם התגלה אח"כ שפעלו במרמה ו/או בחוסר תום לב ו/או בתיאום כמו במקרה דנן, כשניתן לראות שהסעיפים מתייחסים לכל תקופת המכרז כולל לנוהלי הצעת המחיר ולתקופת ההתקשרויות עצמן.
22. כאמור, מדובר במכרז מיוחד באופיו, מכרז מסגרת שנערך עבור כלל הרשויות המקומיות, כאשר בשלב המכרז לא ידוע כלל למשתתפי המכרז האם ייערכו עמם התקשרויות כלשהן מכוח המכרז וזאת אף אם ייקבעו כזוכים במכרז (במסגרת נוהלי הצעת מחיר).
23. בכל מקרה, בלי הזכייה במכרז המסגרת ברי כי לא יוכלו לזכות בנוהלי הצעת המחיר ולא מדובר בהליך עצמאי ונפרד שקיים חיץ בינו להליך הזכייה במכרז המסגרת, שכן נוהל הצעת המחיר נערך רק בין מי שנקבע כזוכה במכרז המסגרת והכל בתקופת המכרז בלבד של 12 חודשים שרק במסגרתה ניתן להגיש נהלי הצעת מחיר כך ששני ההליכים קשורים קשר הדוק ובל יינתק ביניהן למכרז ורק מי שעומד בתנאי הסף במכרז רשאי להציע הצעות מחיר במסגרת נוהלי הצעת המחיר בלא שנבדקת שוב עמידת המשתתפים בתנאי הסף במכרז והנחת המוצא הינה שמי שזכה במכרז ומשתתף בנוהל הצעת המחיר עומד בכל תנאי ודרישות המכרז ומקיים את כללי השוויון והתחרות ההוגנת.
24. אני סבור שלא ניתן לפרק את ועדת המכרזים וסמכויותיה, לדרוש ממנה "לעצום עיניים" ולהתעלם מהתנהגות חמורה וחסרת תום לב של מציעות שזכו במכרז, גם אם זו מתגלית יותר מאוחר בשלב נוהלי הצעת המחיר, כשעל פי תנאי המכרז, הצהרות המציעות, עקרונות דיני המכרזים ועקרון העל של תום הלב ניתן לבטל את הזכייה במכרז, כפי שנעשה גם במקרה דנן.
25. הרשויות המקומיות לא רשאיות לבטל את זכיית המציעים במכרז ויכולות רק לקבוע זוכה בנוהל הצעת המחיר ובמקרה של תיאום מחיר אסור ופסול ופעולות בחוסר תום לב וחוסר ניקיון כפיים של העותרות בדין בוטלה זכייתן של העותרות. כך גם אין מקום לנהל כל פעם הליך חדש בפני רשות מקומית אחרת לגבי נוהל הצעת המחיר שלה (בהנחה שהיא יודעת על התנהגות העותרות).
26. כך גם העותרות עצמן הצהירו בתצהיר שצורף למכרז על אי תיאום מכרז והתברר (גם אם בשלב של נוהלי הצעת המחיר) שמדובר בהצהרה לא נכונה, אי גילוי עובדה מהותית או תכסיסנית וכל זאת בזמן שהמכרז עדיין בתוקף (תקופתו למשך שנה) והתנהלות העותרות במסגרת נוהלי הצעת המחיר הנערכים מכוח המכרז ובתקופת המכרז מצדיקה את ביטול הזכייה שלהן במכרז, כאשר ההשתתפות בנוהלי הצעת המחיר ואפשרות הזכייה בהן יונקות את כוחן מהזכייה במכרז שרק בעקבותיה אפשר בכלל לגשת ולהשתתף בנוהלי הצעת המחיר ואם מתגלה תיאום מחירים אסור או חוסר ניקיון כפיים או פעילות תכסיסנית בתקופת המכרז ובשלב של נוהלי הצעת המחיר לא ניתן להתעלם מכך ומשכ"ל רשאית לבטל את הזכייה במכרז.