27. לא מדובר בהליך עצמאי ונפרד של "שלב חוזי" היוצר חיץ מלאכותי ונותן הכשר או חסינות מפני ביטול הזכייה במכרז עקב אי עמידה בתנאי ודרישות המכרז ופגיעה בעקרונות היסוד של דיני המכרזים, שכל המציעים מחויבים בהם, כמו שוויון, תחרות הוגנת ועקרון העל של תום הלב.
28. הגוף היחיד שיכול לבטל זכייה במכרז הינה משכ"ל שכן לרשויות המקומיות אין סמכות לגבי הנ"ל (אלא רק לגבי נוהלי הצעת המחיר). האם יעלה על הדעת שמשכ"ל תגלה שמציע שזכה במכרז המסגרת נהג בתרמית או בחוסר תום לב/תכסיסנות או לא עמד בתנאי הסף ותתעלם מכך ולא תוכל לעשות דבר שכן ידיה כבולות והיא מחויבת להמשיך ולשתפו בנוהלי הצעת המחיר גם בעתיד?
29. היעלה על הדעת שמציעים שנקבע שעשו תיאום מחירים אסור והסדר כובל יישארו "במשחק" לא תבוטל זכייתם והם יוכלו להמשיך ולהשתתף בנוהלי הצעת מחיר במהלך תקופת המכרז ואף יוכלו בהם בלא שתהיה סנקציה לגבי חוסר תום לבם והתנהלותם עקב הפגיעה שהייתה (וחשש שתהיה) בתחרות ובשוויון? לטעמי התשובה לכך ברורה ולכן משכ"ל פעלה כראוי וכמתבקש.
30. אם משכ"ל הייתה יודעת על חשש לתיאום או תיאום מחירים אסור או חוסר תום לב כלל לא הייתה מכריזה על העותרות כזוכות במכרז, כאשר האיסור על התיאום, התכסיסנות וחוסר תום הלב חל לכל אורך שלבי המכרז ולכל תקופת המכרז וגם על שלב נוהלי הצעת המחיר וללא הזכייה במכרז המסגרת לא ניתן כלל לזכות בשלב השני של קבלת התקשרות מכוח נוהל הצעת המחיר.
31. אם מציע חסר תום לב או תכסיסן או מתאם מחירים לא זכאי להשתתף במכרז הוא גם לא זכאי לזכות ולהמשיך לנסות לזכות בנוהלי הצעות המחיר למרות שנתפס בקלקלתו כתכסיסן ומתאם מחירים וזאת במהלך תקופת המכרז, כאשר לרשויות המקומיות אין גם תמיד מידע והן עוסקות בעיקר במחיר ואין לדרוש ממשכ"ל שתעצום את עיניה ותתעלם מהמידע שהתגלה לה כמי שאף נטלה חלק פעיל על פי הדין בנוהלי הצעות המחיר.
32. במקרה שבו מתברר שהזכייה במכרז הוא פרי תרמית, הטעיה או הסתרה של מידע מהותי מצד הזוכה, וכי הושגה שלא כדין, הרי נסיבות כאלה יצדיקו את ביטול הזכייה במכרז (ראו פרופסור דקל בספרו דיני מכרזים בעמוד 182).
33. ברי כי לא ניתן במכרז רגיל להתעלם מתרמית, תכסיסנות, חוסר תום לב, הסתרת מידע מהותי, אי עמידה בתנאי הסף וכיו"ב מקרים ולהגיד שלא ניתן לבטל זכייה כי מדובר בשלב החוזי של המכרז.
34. כך, ראו לגבי ביטול זכייה במכרז עקב תכסיסנות ותיאום מחירים עת"מ (ב"ש) 309/02 שיא אשקלון בע"מ נ' עיריית נתיבות [פורסם בנבו] (9/12/02) (כבוד השופט הנדל), עת"מ 27075-08-15 משה אברהם נ' חברת החשמל לישראל בע"מ [פורסם בנבו] (12/10/15) (כבוד השופט מינץ), עע"מ 4843/11 עמותת משתכני רמת שמש נ' ועדת המכרזים רשות מקרקעי ישראל [פורסם בנבו] (1/7/14) (כבוד השופט עמית), עת"מ (ים) 3340-07-10 י.ע.ז חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל [פורסם בנבו] (11/10/10) (כבוד השופט סובל).
זאת כאשר החובה למנוע הסדר כובל בלתי חוקי, לפעול בתום לב ובניקיון כפיים ולא לפגוע בשוויון ובתחרות כולה בכל שלבי המכרז.
35. במקרה דנן לא השתכלל עדיין גם חוזה בעקבות נוהלי הצעת המחיר אך גם אם היה משתכלל חוזה לא היה בכך סוף פסוק מבחינת ביטול הזכייה.
36. גם אם השתכלל חוזה בין הצדדים ו/או חוזה נספח, עדיין חלים דיני המכרזים על הסיטואציה ורשות מנהלית יכולה גם לשנות מהחלטותיה וחלה על הצדדים מערכת נורמטיבית דואלית בה דיני החוזים ודיני המכרזים משמשים בכפיפה אחת ואחת ההשלכות של תחולת דיני המכרזים הינה הסמכות לבטל את הזכייה וזאת גם אם נקבע זוכה (ראו ע"א 9347/01 וייספיש נ' מינהל מקרקעי ישראל [פורסם בנבו] (22/7/03), (עת"מ (ים) 37385-07-11 האגודה לבריאות הציבור נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים [פורסם בנבו] (18/1/12) (כבוד השופט סולברג), עת"מ (ים) 1096/07 קונקס תחבורה לישראל בע"מ נ' מד"י [פורסם בנבו] (כבוד השופט סובל) (21/2/08) (ע"א 5035/98 משהב חברה לשיכון בניין ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (פד"י נו (4) 11), ע"א 8570/09 חגולי נ' עיריית ראשון לציון [פורסם בנבו] (15/3/11), ע"א 6328/97 רגב נ' משרד הבטחון פד"י נד(5) 506 (2000), דפנה בכר ארז "אחריות אזרחית של גופים ציבוריים דואליות נורמטיבית" משפט וממשל א' 276 (1993).
37. וכדברי כבוד השופטת ביניש בעניין וייספיש בעמוד 250:
"למעלה מן הצורך רואה אני להדגיש כי אף אם היינו מקבלים את עמדת בא-כוח המערער שלפיה עם הודעת הזכייה נכרת חוזה בין הצדדים, לא היה בכך כדי לסייע לו. נוכח העובדה שהחוזה שלפנינו הינו חוזה רשות, היינו חוזה שנכרת בין אדם פרטי ובין גוף ציבורי, חלה על החוזה "דואליות נורמטיבית". במילים אחרות, תחולת המשפט הציבורי אינה מתמצית בשלב המכרז, שהוא שלב טרום-חוזי, כי אם משתרעת גם על שלב חתימת החוזה וקיום החיובים הגלומים בו. על כן פעולות המינהל השונות, החל בבחינת ההצעות וקיבולן וכלה בביצוע החוזה, אינן כפופות אך לדיני החוזים, כטענת בא כוח המערער, אלא חלים עליהן, וביתר שאת, דיניו וכלליו של המשפט המינהלי, כמטרייה נורמטיבית המלווה רשויות וגופים ציבוריים בכל מעשיהם (ראו גם ע"א 1368/02 צמנטכל ב. קוטיק בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הביטוי והשיכון [פורסם בנבו] [9], בעמ' 526). אחד הכללים הבסיסיים בתחום המשפט המינהלי הוא החובה לנהוג בשוויון. החלטת המינהל שלא להאריך את מועד התשלום יש בה כדי לקיים את עקרון השוויון שחל על ההתקשרות בין הצדדים גם בשלב החוזי (ראו שלו חוזי רשות [15], בעמ' 164). משכך, הואיל והמערער לא עמד בתנאי התשלום, והמינהל לא היה מחויב להאריך את המועד, היה המינהל רשאי – בהתאם לאמור בתנאי המכרז –לראות בהתקשרות עמו כבטלה. במאמר מוסגר יצוין כי לתוצאה דומה נגיע גם תוך שימוש בהוראות דיני החוזים בלבד. נוכח מרכזיותה של דרישת התשלום במועד הקבוע – דרישה שכאמור קיבלה ביטוי הן במסמכי המכרז הן בהודעת הזכייה – היא תנאי יסודי בחוזה, שהפרתו הינה הפרה יסודית אשר הקימה למינהל את זכות הביטול".
ראו גם עע"מ 7256/08 שריקי נ' מינהל מקרקעי ישראל מחוז ירושלים [פורסם בנבו] (30/6/09), עת"מ (ים) 45652-06-14 עופר נ' משרד הבינוי והשיכון [פורסם בנבו] (7/4/14), תוך הדגשה על כך שאחד השיקולים החשובים ביותר הוא שמירה על עקרון השוויון גם לאחר בחירת הזוכה וכנ"ל גם על עקרונות דיני המכרזים כמו התחייבות הוגנת ומניעת הסדר כובל, תיאום מחירים ותכסיסנות.
38. במקרה שלנו מדובר במכרז אחד, מיוחד שבו שני שלבים: מכרז מסגרת ונוהלי הצעת מחיר הנעשים רק בתקופת המכרז ורק מי שזכה במכרז יכול לגשת לנוהלי הצעת המחיר. תנאי המכרזים וכללי דיני המכרזים חלים על כל השלבים כמו עקרונות השוויון התחרות ההוגנת ותום הלב, כאשר התחייבויות המציעים שלא לבצע תיאום ולא הסדר כובל לא פגות בכל השלבים של המכרז שבכולם יש לפעול לפי דיני המכרזים ולהגן על עקרונותיהם.
39. סמכות משכ"ל וועדת המכרזים לוודא שמי שנקבע כזוכה במכרז בשלב מכרז המסגרת עומד בכל ההתחייבויות במכרז ובעקרונות והדינים הבסיסיים של דיני המכרזים, השוויון, התחרות, ההגינות ותום הלב וזאת בכל השלבים של המכרז ולכל אורך תקופתו ומי שמפר התחייבויות ועקרונות אלו לא יכול ולא ראוי להישאר זוכה במכרז באופן שועדת המכרזים תתעלם מהיותו תכסיסן ו/או חסר תום לב ותשאיר אותו כזוכה במכרז היכול לנסות את מזלו בנוהלי הצעת מחיר נוספים, כאשר ההתחייבות שלא לתאם מחירים ולא לבצע הסדר כובל חלה על כל שלבי המכרז ולא ניתן לנתקם זה מזה ונוהלי הצעת המחיר קשורים למכרז המסגרת ויונקים ממנו את כוחם.
40. אכן, אין ספק שתיאום מחירים והצעות אסור ופסול ומדובר אף בעבירות פליליות ופגיעה בשוויון ובתחרות, כאשר משמדובר במכרז מסגרת שמטרתו לצמצם מראש את מספר המתחרים, הנזק לתחרות גדול הרבה יותר, שכן מלכתחילה מספר המתחרים מוגבל וכל מתחרה שעושה "תיאום" בא על חשבון מתחרה שאינו נגוע בתיאום ולכן יש לפעול למניעת תיאום ולבטל זכייתו של מי שעשה תיאום במכרז, כאשר הנחת המוצא הינה כי המשתתפים בנוהלי הצעת המחיר עומדים בתנאי המכרז בהתחייבויות המכרז ופועלים בתום לבו ועל פי עקרונות דיני המכרזים?
ואכן מספר המציעים הזוכים במכרז המסגרת מוגבל והם אמורים להתחרות זה בזה במסגרת נוהל הצעות המחיר ואם נפגעת התחרות זה פוגע במכרז ומטרתו וזכותה ואף חובתה של משכ"ל לפעול למניעת פגיעה שכזו, מה גם שלכאורה ניתן לשקול הכנסתם של מציעים אחרים כזוכים במקום אלו שזכייתן בוטלה.
41. אם מתגלה גם בדיעבד שהמציע לא עמד בתנאי הסף או נהג באופן לא חוקי או חסר תום לב או מרמה או תכסיסנות ופגע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים כמו שוויון ותחרות הוגנת אזי הן מכוח עקרון העל של תום הלב, הן מכוח חוזה בלתי חוקי ו/או בטל מעיקרו (ואסור) ו/או חוזה נספח ו/או תקנת הציבור ו/או דואליות נורמטיבית ודיני המכרזים הממשיכים לחול, ניתן לבטל את זכייתו במכרז, כפי שנעשה כאן ע"י ועדת המכרזים של משכ"ל ואין מקום להתערב בהחלטה סבירה זו.
42. אם אין מכרז אין גם נוהלי הצעת מחיר שנערכים רק בתקופת המכרז ורק בין אלו שזכו במכרז המסגרת ומכוח המכרז ועל פי תנאיו וזה לא הליך עצמאי ובלתי תלוי ומנותק אלא שני שלבים קשורים זה בזה, כשאסור לתאם הצעות בין מציעים בכל השלבים ובכל תקופת המכרז וגם בנוהל הצעת המחיר וכך גם חובת השוויון, ההגינות, התחרות ותום הלב חלה לכל אורך תקופת המכרז על כל שלביו.
43. העובדה שבמכרז מסגרת חדש שפרסמה משכ"ל (23/2017) הוספו הוראות ספציפיות המקנות למשכ"ל רשות לבטל את הזכייה במכרז גם במקרה ש"התברר לחברה כי התקיים תיאום ו/או שיתוף פעולה בין מספר זוכים במכרז בקשר עם הגשת הצעות בנוהלי הצעת מחיר במכרז" לא גורעת מכך שלמשכ"ל הייתה גם הייתה סמכות לכך גם במכרז נשוא העתירות מכוחו ומכוח הדין והעובדה שמשכ"ל בחרה להוסיף זאת ולהבהיר זאת מפורשות לא מצביעה על העדר סמכות לכך קודם לכן.
44. כפי שציין כבוד השופט עמית בהחלטתו מיום 9/5/17 בבקשה לעיכוב ביצוע שהגישה קפלן על פסק דיני הקודם בעע"מ 2973/17 קפלן את לוי בע"מ נ' החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי: "מבלי לקבוע מסמרות בדבר נראה שיש ממש בטענת המשיבה (משכ"ל) כי המכרז קובע את "כללי המשחק" ולהפרת כללים אלה יש נפקות גם בשלב הצעת המחיר וההתקשרות עם הרשות המקומית".
45. אני סבור שניתן לקבוע מסמרות ולקבוע ש"כללי המשחק" הנקבעים במכרז המסגרת חלים ויש להם נפקות גם בשלב נוהלי הצעות המחיר, נוהל הצעת המחיר נערך רק בין הזוכים במכרז המסגרת והוא חלק בלתי נפרד היונק את כוחו ממכרז המסגרת והתחייבויות המציעים במכרז המסגרת תקפות למשך כל תקופת המכרז וכללי המשחק שלא פוגעים גם בהליך נוהלי הצעת המחיר וגם לאחר הזכייה במכרז המסגרת.
הזכיינים התחייבו לעמוד בכללים אלו ומכוחם הם רשאים להשתתף בנוהל הצעת המחיר בלא להפר את כללי המשחק (שאחרת לא היו זוכים מלכתחילה במכרז), כשהציפיה של משתתפי המכרז הינה שכלליו יישמרו, כולל תחרות הוגנת ותום לב גם במסגרת נוהלי הצעת המחיר ומי שיפר את הכללים ייצא מהמשחק וזאת ע"י הגורם הראוי שהינו לטעמי עורך המכרז ולא כל רשות ורשות מקומית היכולה כמובן אף היא להחליט זאת לגבי נוהל הצעת המחיר הספציפי שבו היא עוסקת.
46. כך גם יש לדחות את טענות העותרות המנסות להשליך מעת"מ 29745-02-17 (ר.ג.א שירותים וניקיון (ישראל) 1987 בע"מ נ' עיריית בית שמש) [פורסם בנבו] עתירה שהוגשה ביום 6/3/17 לבית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים ונמחקה בהסכמה.
47. מעבר לכך שהטענות לגבי תיאום המחירים שנטען בעתירה זו שנעשה בין פרח השקד בע"מ לדינמיקה לא הובאו לדיון בועדת המכרזים של משכ"ל והועלו במסגרת העתירה, הרי גם בעתירה זו התבקש מפורשות ע"י העותרת להורות כי משכ"ל תבטל את זכיית המציעות שנטען שתואמו מחירים ביניהם במכרז המסגרת כשנאמר בין היתר בעתירה כי "בנסיבות אלה של הפרת העקרון הבסיסי ביותר של איסור תיאום בין המציעים, תיאום שהינו אף עבירה פלילית, מן הדין הוא להורות כי זכייתן של פרק השקד ודינמיקה אחזקות במכרז המסגרת שערך משכ"ל תבוטל" (ראו בין היתר סעיפים 3 ו-105 לעתירת ר.ג.א).
48. לכן, בסופו של יום, אני סבור כי למשכ"ל ישנה סמכות לבטל את זכיית העותרות במכרז המסגרת וכפועל יוצא מכך שהעותרות לא יוכלו להשתתף בנוהלי הצעות מחיר וזאת לאור תנאי המכרז, הדין הפסיקה, תום הלב והתנהגותם הקלוקלת של העותרות ואין מקום להתערבות בית המשפט בהחלטת ועדת המכרזים של משכ"ל בעניין הסמכות.
חילוט הערבויות
49. בפסק דיני הקודם החזרתי את הדיון לועדת המכרזים של משכ"ל לערוך שימוע לעותרות ולקבל החלטה לגבי חילוט הערבויות ו/או גובה החילוט.
50. זאת, בין היתר, לאור האמור בתקנה 16ב לתקנות חובת המכרזים תשנ"ג (1993) (להלן: "תקנות חובת המכרזים") שועדת המכרזים תהיה רשאית להורות על חילוט ערבות מכרז של מציע, כולה או חלקה, לאחר שנתנה לו הזדמנות להשמיע את טענותיו כאחת מהחלופות של תקנה 16ב(ב) לתקנות חובת המכרזים, כמו עקב מסירת מידע מטעה או מידע מהותי בלתי מדוייק או תכסיסנות או חוסר נקיון כפיים או אי פעולה לפי ההוראות הקבועות במכרז וכעולה מעע"מ 7201/11 רחמני ד.א עבודות עפר בע"מ נ' רשות שדות התעופה (7/1/14) (להלן: "פס"ד רחמני").
51. יש לציין ולהדגיש, כי הייתי ער אז ואני ער גם עתה שמשכ"ל לא מחוייבת לשיטתה לפעולה לפי תקנות חובת המכרזים ו/או תקנות העיריות (מכרזים) ברם, משכ"ל נוהגת, כפי שהיא מצהירה, לפעול לפי דיני המכרזים ובהתאם לעקרונות היסוד שלהם ובין היתר זכות השימוע.
52. זאת גם בהתאם לראייה המשפטית השכיחה שגם אם לא חלות תקנות חובת המכרזים על משכ"ל הרי יש להיעזר בהן כמקור פרשני האוצל על דיני המכרזים של הרשויות המקומית ושל משכ"ל, כחלק מהשאיפה להרמוניה חקיקתית ולאחידות בדיני המכרזים ויצירת "קורת גג אחת" (ראו עת"מ 1774/14 חן המקום בע"מ נ' עירית קרית אונו (16/6/16) כבוד השופטת ברק ארז בפסקה 48 וכן עע"מ 2310/02 איגוד ערים אזור דן נ' דסאל מרחבים חברה לעבודות עפר בע"מ פ"ד נט(6) 337, 342 (2002), עע"מ 6145/12 עיריית נצרת עילית נ' זאב הרטמן (13/1/13).