53. אני סבור שבמקרה דנן חילוט הערבויות הבנקאיות ובמלואן (100,000 ₪) הינה החלטה סבירה, מידתית וראויה בהתחשב בנסיבות הקונקרטיות בתנאי המכרז ובדין.
54. למשכ"ל הייתה סמכות לחלט את הערבויות הבנקאיות מכוח סעיף 12.6 לתנאי המכרז כאשר מדובר בערבויות בנקאיות אוטונומיות.
סמכות זו עולה גם מהצהרת המשתתפים במכרז בה נאמר כך:
"להבטחת קיום הצעתנו והתחייבויותינו אנו מוסרים ערבות כנדרש במסמכי המכרז.
היה ומסיבה כלשהי לא נעמוד בהתחייבויותינו אנו מסכימים כי הערבות שנמסרה על ידנו עם הצעתנו במכרז תוגש לגביה על ידכם וסכום הערבות יחולט על ידכם כפיצויים מוסכמים וקבועים מראש.
אני מצהירים כי הצעתנו הינה בגדר המטרות והסמכויות הקבועות במסמכי המשתתף בשמו מוגשת ההצעה, כי אנו זכאים לחתום בשל המשתתף על הצעה זו וכי אין כל מניעה על פי כל דין או הסכם לחתימתנו על הצעה זו".
55. דהיינו, מעבר לכך שהנ"ל מחזק את עניין הסמכות שכן הערבות לא מסתיימת ופגה עם הזכיה במכרז וחלה גם בהפרת התחייבות המתרחשת לאחר הזכיה במכרז, מדובר באפשרות של חילוט הערבויות הבנקאיות כפיצויים מוסכמים וקבועים מראש, ללא הוכחת נזק, עקב אי עמידה, מסיבה כלשהי, בהתחייבויות של המציעים ובמקרה שלנו מדובר בטענות קשות של התנהגות חסרת תום לב ואף במרמה של העותרות, תוך תיאום מחירים ביניהם.
56. נקודת המוצא בחילוט ערבות בנקאית של מציע במכרז שלא פעל לפי ההוראות הקבועות במכרז היא חילוט מלא של הערבות, כאשר ועדת המכרזים תפעיל את שיקול דעתה בנסיבות המקרה ותחליט האם מתקיימות נסיבות חריגות המצדיקות את הפחתת שיעור החילוט.
57. לעניין זה ראו כבוד השופט מרזל בעת"מ (ים) איי ווי סי מערכות בע"מ נ' שר התקשורת (5/9/12), תוך הדגשת התכלית ההרתעתית העומדת בפני עצמה ונועדה למנוע קלות דעת ומניפולציות מצד מציעים במכרז.
58. כן ראה גם כבוד השופט מינץ בעת"מ (ים) 33255-09-12 המכללה הארצית להכשרה מקצועית סכנין בע"מ נ' משרד התחבורה (31/10/12) המדגיש אף הוא את הפן ההרתעתי בחילוט הערבות, כדי שמציע יידע מראש שאם יגיש הצעה בחוסר נקיון כפיים ותוך מסירת מידע מטעה יהיה לכך מחיר ולו בדמות מעין פיצוי מוסכם ללא הוכחת נזק והדגשת האינטרס הציבור לכך, וזאת מעבר להיווצרות נזק מעצם התנהלות העותרות שהביאו בהתנהגותם המטעה לצורך בחקירות ובירורים ולניהול הליכים בבתי משפט ודיונים בועדת המכרזים (כפי שהיה גם במקרה שלנו).
59. במקרה דנן, לאחר שקבעתי שהייתה גם הייתה סמכות לועדת המכרזים של משכ"ל לבטל את זכיית העותרות במכרז עקב התנהגותם החמורה והצהרותיהן הלא נכונות ולאחר שנערך להם שימוע כהלכתו, קיבלה ועדת המכרזים של משכ"ל החלטה ראויה וסבירה הן לגבי החילוט והן לגבי גובה החילוט של מלוא הערבויות הבנקאיות בסך 100,000 ₪ כל אחת.
זאת, בין היתר, נוכח התכליות העומדות ביסוד הערבות ובכלל זה הבטחת השוויון והתחרות ההוגנת, ההרתעה והנזקים שנגרמו למשכ"ל, כשאין מקום להתערב בהחלטה זו ובוודאי שאין מקום לקבוע שהיא עד כדי כך בלתי סבירה באופן הדורש את התערבות בית המשפט, בהתחשב כאמור גם בהתנהגות החמורה של העותרות ובאינטרס הציבורי וטובת הציבור.
התוצאה
60. לאור כל האמור אני דוחה את שתי העתירות.
אני מחייב את כל אחת מהעותרות לשלם למשכ"ל הוצאות משפט בסך 50,000 ₪.
המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לצדדים.
ניתן היום, ז' אדר תשע"ח, 22 פברואר 2018, בהעדר הצדדים.
קובי ורדי