תוצאות חוסר תום הלב של נושה-מקצועי כלפי נושים אחרים
47. אם נקבע שהאשראי האחרון בשרשרת ההלוואות של החייב, ניתן על ידי הנושה-המקצועי, תוך התעלמות מתיק האשראי הידוע של הלקוח, והקריסה הכלכלית ארעה לאחר מתן האשראי האחרון תוך הצבעה על הקשר בין מתן ההלוואה האחרונה לבין הקריסה, הדבר יצדיק תיקון העיוות כלפי הנושים האחרים.
ודוק; העמדת חוב ההלוואה האחרון של הנושה-המקצועי, בשורה אחת בעת חלוקת נכסי החייב יחד עם הנושים הראשונים בזמן, תוך שלא ניתן לאותה התנהלות חסרת תום לב כל ביטוי, מקפחת לגישתי את הנושים הראשונים בזמן.
נוצר מצב לא מוצדק של השלמה עם ההתנהגות (או מחדל) של הנושה-המקצועי במתן האשראי האחרון, בעטיה הופחת בפועל שיעור החלוקה לו זכאים הנושים האחרים מתוך חובם, לולא אותו סיכון (שממילא תומחר רק לטובת הנושה האחרון).
חלוקת נכסי החייב בין הנושים
48. כאמור, דיוננו נסוב במישור היחסים בין הנושים לבין עצמם בעת חלוקת נכסי החייב בפשיטת-רגל.
הוראת הדין הרלוונטית לענייננו, קובעת באופן מפורש שתביעות שהוכרו לפי הפקודה ישולמו, בכפוף לדין הקדימה, "בשיעור שווה לפי סכומיהם ובלי כל העדפה" (ראו סעיף 76 לפקודה).
עם זאת, אמירה שמשמעה קביעה שהוראת סעיף 76 לפקודה אינה מאפשרת סטייה מעקרון השוויון, בלי כל העדפה כאשר התנהגות אחד הנושים ביחס לנושים אחרים הייתה פסולה, מובילה לטעמי לתוצאה לא צודקת, כאשר היא מעניקה לנושה זה יתרון על פני נושים אחרים, דבר שהוא מנוגד לתכלית פקודת פשיטת הרגל, ולעקרון השוויון שבין הנושים הגלום בה.
זאת ועוד; העדר יכולת לסטייה מעקרון השוויון במקרים המוצדקים, מתעלמת מחוסר תום הלב במישור שבין הנושה המקצועי לנושים האחרים הקודמים לו בזמן. הרי "כלל גדול בידינו, שאין מערכת משפטית יכולה להתפרנס מגופו של הדין בלבד. גופה של מערכת המשפט זקוק הוא לנשמה, ויש שאף לנשמה יתרה" (ע"א 391/80 מירה ומיכאל לסרסון נ' שכון עובדים בע"מ, פ"ד לח(2) 237, 264). התעלמות מחוסר תום הלב של נושה-מקצועי כלפי נושים אחרים, פוגעת בנשמה היתרה של השיטה, פוגעת בעקרון העל של שיטתנו, בעקרון המלכותי של עשיית הישר והטוב, וממילא כלל נקוט בשיטתנו שעקרונות היסוד של הגינות, שוויון, סבירות, יושר ותום לב וכיוצא באלה מושכלות ראשונים חלחלו וחלים הם במרחב הפרטי ובמרחב הציבורי גם יחד (ראו ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א 'קהילת ירושלים' נ' ליונל אריה קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464), ומשכך יש לומר שחלות הן גם על נושים-מקצועיים במישור הפרטי שבינם לבין הלקוח, וגם במרחב הציבורי - בינם לבין נושים אחרים שקדמו להם בזמן.
49. אם כך, האם הוראת סעיף 76 לפקודה המתייחסת לחלוקה שוויונית בין הנושים מהווה הסדר שלילי? אני סבור שלא, לאור פרשנות פקודת פשיטת הרגל ותכליותיה.
בבג"ץ 47/83 תור אויר (ישראל) בע"מ נ' יו"ר המועצה לפיקוח על הגבלים עסקיים, פ"ד לט (1) 169 נאמר בהקשר של פרשנות חקיקה: "... הוראת חוק אינה חסרת כיוון או מטרה. הנורמה החקוקה היא נורמה תכליתית. ... "החוק הוא יצירה נורמאטיבית, הבאה להגשים תכלית חברתית, והוא ביטוי למדיניות. על הפרשן לחשוף, מבין קשת האפשרויות הלשוניות, אותה משמעות אשר תגשים את מטרת החוק"... 'חוק הוא מכשיר לשם ביצועה של מטרה תחיקתית, ולכן הוא צריך פרשנות לפי המטרה הגלומה בו' ... 'ראוי לו לשופט, בבואו לפרש את החוק, לשאול את עצמו: חוק זה איזו תכלית נורמטיבית, חברתית, הוא מבקש להשיג' ... על מטרת החוק ותכליתו ניתן ללמוד ממקורות שונים. החשוב והעיקרי שבהם הוא לשון ההוראה הספציפית הדורשת פירוש. אך הוראה זו אינה קיימת בבדידותה. נקבע לה מקום בחוק, ומיקום זה הוא אמצעי לפירושה. מבנהו הכללי של החוק מסייע גם הוא לפירושו, כמו גם מיקומו במערך החקיקה הכללי. כל אלה הם מקורות חשובים ועיקריים, אך לא יחידים. כל שאלה פרשנית נפתחת בחוק, אך אינה מסתיימת בו....".
אם נבקש לבחון את תכלית הליכי פשיטת הרגל מנקודת המבט של הנושים יש לומר שהמדובר בהליך קולקטיבי, בו כל הנושים, פועלים במסגרת אחת, תוך מניעה מהנושים מלפעול באופן נפרד ועצמאי. ההליך נועד למנוע תחרות בין הנושים, למנוע פירעון לנושים מסוימים ולא לאחרים (ראו: ש' לוין, א' גרוניס, פשיטת רגל, מהדורה שלישית, חברה ישראלית להכשרה מקצועית בע"מ, ירושלים, 2010 עמודים 23-24).
הנה כי כן, תכלית הפקודה, מזווית הראייה של הנושים, היא הליך שבסיסו שוויוני על מנת להימנע מהתנהגות שאינה כזו מצד נושה אחד או החייב, ועל כן ובהקשר זה, עלינו לפרש את פקודת פשיטת הרגל בהתאם לתכלית זו;
היינו – השוויון העומס בבסיס אי-התחרות בין הנושים לבין עצמם, בבסיס איסור העדפת נושים, כמו גם השוויון בעת חלוקת נכסים, מחייב גם עמידה על בסיס כוח שווה בעת ניתנת אשראי.
50. אם כן, השאלה היא מהי התוצאה של התנהגותו חסרת תום הלב של הנושה-המקצועי במישור היחסים שבין הנושים לבין עצמם, או במילים אחרות – האם בנסיבות אלה ניתן לפגוע בעקרון השוויון הקבוע בסעיף 76 לפקודה, ולכך יש ליתן תשובה.
51. הבנק סבר שאין מקום לפגוע בעקרון השוויון בין הנושים, מרגע שהכריע הנאמן בתביעות החוב, וזאת בהעדר הסמכה מפורשת לעשות כן. הנאמן סבר שלבית המשפט הסמכות לעשות כן מכח הוראות סעיף 178 לפקודה. הכונס-הרשמי סבר שסטייה מעקרון השוויון יכולה לבא בהיקש מהאפשרות של בית המשפט ליתן תגמול לנושה יעיל.
עמדתי היא כי בנסיבות אלה, כאשר מתברר שהנושה-המקצועי פעל בחוסר תום לב ביחס לנושים האחרים, מוצדק יהיה לסטות מעקרון השוויון תוך הדְחָיָית חוב ההלוואה האחרון שנתן הנושה-המקצועי.
הדְחָיָית חוב
52. הדְחָיָית-חוב היא סטייה מכללי השוויון כאמור, כאשר למעשה, במצב של הדחיית-חוב אנחנו מרעים את מצבו החלוקתי של הנושה הפוגע.
הסמכה מפורשת להדחייה ניתן למצוא בסעיף 6 (ג) לפקודת החברות, תשנ"ט – 1999, המורה כי בעת הליכי פירוק של חברות: "בית המשפט רשאי להשעות זכותו של בעל מניה לפירעון חובות מאת החברה עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל התחייבויותיה כלפי נושים אחרים של החברה, אם מצא כי התקיימו התנאים לייחוס חוב של בעל מניה"
עקרון ההדחייה חל, דרך-כלל, על נשייה שמקורה בכספים שהזרימו בעלי המניות לחברה, בין אם על דרך של הלוואות בעלים, ובין אם בדרכים אחרות, כגון כניסת משתתף שערב לחובות החברה בנעליו של נושה מכוח עקרון הסברוגציה ומרבית המקרים בפסיקה אשר עסקו בהדחייה נסבו אודות הלוואות בעלים של המשתתפים כלפי החברה.
53. והנה, אני פוסע בשבילי דיני פשיטת הרגל של היחיד, אינני מוצא הסמכה דומה לזו שניתנה לבית המשפט בסעיף 6(ה) לפקודת החברות ביחס ליישום עקרון-הדחייה, ועל כן עלי למצוא את המקור הנורמטיבי לעשות כן.
במהלך הדיון הבנק הוסיף וטען שאין לפגוע בעקרון השוויון ללא הסמכה מפורשת. ככלל אני מקבל גישה זו שאף הובעה בדעת יחיד ב-ע"א 2223/99 ויטלי קריספי נ' ח. אלקטרוניקה (1988) בע"מ (פ"ד נז (5) 116). עם זאת במקרים חריגים בהם נושה-מקצועי מנצל ידע שאין לנושים אחרים על מנת להבטיח לעצמו דיבידנד גדול יותר הוא פגע מלכתחילה בעקרון השוויון ואין ליתן לו, בנסיבות אלו לאחוז את הטענה משני צדדיה, קרי - גם לפגוע בעקרון השוויון וגם לטעון לו, לאחר הפגיעה.
54. ראשיתה של דוקטרינת הדחיית-חוב הוא בבתי המשפט בארצות הברית, כחלק מדיני היושר, ומשכך מוכרת היא כהדחייה-שביושר equitable subordination)).
במסגרת הפעלת העיקרון משנה, כאמור, בית המשפט את סדרי הפירעון של הנושים, תוך שהוא דוחה בזמן את זכותו של נושה ומעמידו כאחרון בסדר חלוקת נכסי החברה בעת פירוק (להרחבה ביחס לדוקטרינה ראו: עמיר ליכט "הרמת מסך והדחיית חוב לאחר תיקון 3 לחוק החברות: מה נשתנה?", תאגידים ב/3 (יוני 2005), 65).
55. ההלכה המנחה במשפט האמריקני לעניין ההדחייה קבעה את התנאים העיקריים למתן הסעד שהם אי-יושר והגינות בהתנהגות של מי שטוען לזכות כלפי החייב חדל-הפירעון ונגדו מבקשים את הסעד וההתנהגות הפסולה פגעה במבקש הסעד או הקנתה יתרון בלתי-הוגן למשיב;
56. בהקשר של מתן האשראי הצרכני כאמור הכוונה היא ביחס להתעלמות מהתחייבויותיו הקודמות של הלקוח, כאשר אי היושר וחוסר ההגינות של הנושה- המקצועי גובר ככל שסכום ההלוואה החדשה עולה, כאשר ברור שכל מטרת הנושה-המקצועי היא למכור את ההלוואה ללקוח, כאשר התנהלות "סבירה" (שלא תגרום להדחייה) תהפוך להתנהלות "חמורה" (שתפעיל את הדוקטרינה), תהא מקום שהנושה-המקצועי מתעלם, במעשה או במחדל, מלבחון נכוחה את החובות האחרים שיש ללקוח, ובחן באופן סביר את יכולת ההחזר החודשית של הלקוח, עם הוספת ההלוואה חדשה.
שנית – ההתנהגות הפסולה של הנושה-המקצועי – העניקה לו יתרון בלתי-הוגן או פגעה בנושים האחרים; כתוצאה מההתנהגות הפסולה אכן נפגעו הנושים האחרים ולמעשה הוא זכה ליתרון בלתי הוגן בעמדו בשורה אחת איתם בעת חלוקת נכסי החייב.
57. דוקטרינת ההדחייה, אם כך, מקורה בדיני היושר.
כך גם הליך חדלות פירעון ובתי המשפט של פשיטת-רגל הנודעים ככאלה שדנים בהתאם לדיני היושר, וכפועל יוצא יכולים ליתן כל סעד שנדרש לעשיית צדק (ראו: ע"א 141/74 הלנה פפרבוים נ' דן שרילזי כמפרק אוירובט שירותי אויר בע"מ, פ"ד ל(1)20), ואם כך אמרנו, הרי יש למצוא את השביל בו ניתן יהיה להפעיל את עקרון הדחיית-החוב גם במסגרת הליכי פשיטת הרגל והחלתו במקרים המתאימים לעשיית צדק.
58. עם זאת, אינני מתעלם שהחסד שבתי המשפט של חדלות פירעון נוקטים בו ודיני היושר קשורים בכל הנוגע במישור שבין החייב לנושים (ראו: ע"א 7113/06 אביגדור ג'נח נ' כונס הנכסים הרשמי, ניתן ביום 20.11.18 (פורסם באתרים משפטיים [פורסם בנבו]), כאשר בכל הקשור למערכת היחסים שבין הנושים בינם לבין עצמם, הרי בית המשפט פועל על פי הדין חלוקת שוויונית בכפוף להוראות פקודת פשיטת הרגל (הוצאות ודיני הקדימה);
אולם לדידי, עמדה שכזו לא מביאה לידי ביטוי את העובדה שדיני היושר הם התשתית הנורמטיבית להפטר חייב מחובותיו, גם אם אין לו די נכסים לפרוע אותם, ועל כן – דיני היושר הם אלו המאפשרים לנו – במקרים המצדיקים זאת – לבחון סטייה מעקרון השוויון ופגיעה במצב החלוקתי של הנושה הפוגע.
אל מול פגיעה זו בסטייה מעקרון השוויון, עומדת ההתנהגות חסרת תום הלב שלו, תוך זלזול בקניינם של נושים אחרים.