41. על עסקת מכר מקרקעין שהתרחשה לפני כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") חלים בכל מקרה דיני היושר האנגליים, וזאת - גם נוכח ההוראות המפורטות בסעיף 166 בחוק המקרקעין אשר קובע כי "עסקה במקרקעין, והתחייבות לעסקה כזאת, שנעשו לפני תחילת חוק זה, וכן זכות במקרקעין שהייתה מוקנית ערב תחילתו וחוק המקרקעין אינו מכיר בה, יוסיף לחול עליהן הדין הקודם" (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).
42. קיומה של זכות קניין שביושר בידי רוכש אשר רכש את זכותו הנטענת במקרקעין לפני כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין מקנה לו זכות להירשם כבעלים של מקרקעין ומקימה בינו לבין המוכר יחס של נאמנות קונסטרוקטיבית. משכך, על בית המשפט לבחון את מערכת היחסים שבין הצדדים לא רק על פי דיני החוזים, אלא גם בהתחשב בדיני הנאמנות (ר' "עניין רבי", בעמ' 532; "עניין תלמוד תורה", בפס' 11 לפסק דינו של כב' הש' עמית).
43. בפסיקת בתי המשפט נקבע כי נאמנות אכן יכולה להיווצר מכוח הסכם כנדרש עפ"י סעיף 2 בחוק הנאמנות, אולם הסכם זה יכול שיעשה בעל פה, בכתב או בכל צורה אחרת. במובן זה, קיבול הצעת חוזה על ידי נאמן אינו חייב להיות באמצעות הודעה מפורשת מצדו, ודי אם יעשה הנאמן מעשה לביצוע החוזה או שיתנהג בצורה המעידה שקיבל עליו את חובת הנאמנות (ר' בע"מ 7033/15 פלוני נ' פלוני (פורסם בנבו, 1.9.2016) בפס' 6); ש' כרם, "חוק הנאמנות, תשל"ט-1979" (מהד' שלישית, 1995) בעמ' 128).
44. אציין כבר עתה, ומבלי לדון עתה לגופם של דברים - כי לקביעה בדבר קיומם של יחסי נאמנות ישנן גם השלכות אחרות, לרבות בקשר לאופן החלת דיני ההתיישנות ויכולתו של נאמן לטעון כי תביעת הנהנה התיישנה. על כך ארחיב בהמשך.
45. נשאלת השאלה: האם אכן נוצרה נאמנות בין הרוכשים המקוריים, אשר לטענת התובע רכשו חלקים במקרקעין, לבין הנתבעת שהחזיקה בעבר, ומחזיקה גם כיום, בשטחי קרקע הנכללים בשטח הכולל של המקרקעין. לטענת הנתבעת התובע לא הוכיח קיומה של נאמנות, ובכלל זה מה היו תנאיה, תוך שהיא נסמכת, בין היתר, על הקביעה שנעשתה בפסק הדין ב"עניין לפידות" בדבר העדר קיומה של נאמנות בין הנתבעת לבין בעלי המגרשים בהליך שם. אקדים ואציין: אין בידיי לקבל טענה זו מהטעמים שיפורטו להלן.
46. התובע צירף לתצהיריו ראיות למכביר המעידות על כך שהנתבעת קיבלה לחזקתה בנאמנות את המקרקעין לאחר רכישתם על ידי אנשים פרטיים בבולגריה בשנות ה-30 של המאה הקודמת. אפרט להלן חלק מהן.