עמד על כך הנשיא (בדימוס) א' ברק באומרו:
המרכזיות של חופש הביטוי משמעותה, כי רק ודאות קרובה של סכנה ממשית לשלום הציבור יש בה כדי להצדיק הגבלה מראש של חופש הביטוי. עד כמה שהנורמה הפלילית "תופסת" ביטוי כשלעצמו ("נטייה רעה"), בלא שקיימת אותה ודאות קרובה לנזק ממשי, אין מקום למניעתו של הביטוי, אם כי ניתן יהא להעמיד את המפרסם לדין פלילי. אכן, אחריות פלילית אינה לא תנאי הכרחי ולא תנאי מספיק למניעה מוקדמת. אין היא תנאי הכרחי, שכן תיתכן מניעה מוקדמת לפרסום, שקרוב לוודאי יפגע באופן ממשי בסדר הציבורי, גם אם הפרסום אינו מהווה עבירה פלילית; היא אינה תנאי מספיק, שכן עקרון חופש הביטוי מצדיק הגבלה מראש על חופש הביטוי, רק מקום שקיימת ודאות קרובה להתממשות הסכנה. כאשר ודאות קרובה זו אינה קיימת, והאיסור הפלילי מוטל על עצם הביטוי ללא התחשבות בתוצאותיו, לא נראה לי כמוצדק לאפשר מניעה מראש של חופש הביטוי.
(בג"ץ 399/85 כהנא נ' הוועד המנהל של רשות השידור, פ"ד מא(3) 255, 299 (1987)).
3. הנה כי כן, בחינת פרסומו של ביטוי על-פי המבחנים החוקתיים הנוגעים לפגיעה בחופש הביטוי לא מובילה בהכרח למסקנה הזהה לבחינתו על-פי יסודות עבירת הסוביודיצה. קיימים אמנם קווי דמיון בין השניים, אך קיימים ביניהם גם הבדלים ונסיבות המקרה שלפנינו מדגימות את אחד ההבדלים הפוטנציאליים בין שני סוגי מבחנים אלה. במקרה דנן קבע בית המשפט המחוזי כי קיימת אפשרות קרובה לודאי לכך ששידור התוכנית ישפיע "על מהלך המשפט או על תוצאותיו", מתוך הנחה שראיונות עם עדי תביעה המשודרים בתוכנית שהיא תוכנית פופולארית, גורמים להשפעה כזו. לכן מצא כי מתקיימים יסודות העבירה. ואולם, בית המשפט המחוזי לא בחן את מידת ההשפעה הצפויה כתוצאה משידור התוכנית, ונראה כי סבר שלצורך קיום יסודותיה של העבירה הפלילית די בך שיהא בפרסום כדי להשפיע על מהלך ההליך הפלילי או תוצאותיו. נוסחת האיזון החוקתית לעומת זאת קובעת בהקשר זה כי פגיעה בזכות החוקתית לחופש ביטוי בדרך של מניעת הפרסום מראש, תתאפשר רק אם עלולה להתקיים בהסתברות קרובה לודאי פגיעה ממשית באינטרס מוגן ובענייננו – תקינות ההליך הפלילי (ראם שגב "סוב-יודיצה" הגבלת ביטויים לשם הגנה על תקינותם ותדמיתם של הליכים שיפוטיים 12-9 (2001)).
האם ניתן לומר כי שידור התוכנית במקרה דנן מקים הסתברות קרובה לודאי כי פגיעה ממשית כזו אכן תתרחש? מן החומר שהוצג בפני בית המשפט קמא ובפנינו עולה כי ערב ההקרנה המיועדת של התוכנית כבר נעשו לא מעט פרסומים אחרים הנוגעים להליך הפלילי ובהם גם ראיון עם עדת התביעה המרכזית ששודר בחדשות ערוץ 2 בטלוויזיה. נראה על כן כי על מנת שבית המשפט ישתכנע שהפרסום הנוסף יגרום בהסתברות קרובה לודאי פגיעה ממשית בהליך הפלילי, היה על המשיב להראות כי גם בהינתן מה שכבר פורסם עד אותה עת יש לתוכנית עדיין – בהסתברות קרובה לודאי – פוטנציאל להשפיע השפעה משמעותית על ההליך הפלילי ולפגוע פגיעה ממשית בו וכזאת לא עלה בידו להראות. אני סבורה כי לאחר שעדים שונים ובהם, כאמור, העדה המרכזית וכן בני משפחתו של הנאשם, כבר התראיינו לאמצעי התקשורת השונים, תמלילי חקירה ועימות משטרתי פורסמו בעיתונות, וקציני משטרה הביעו בתקשורת עמדה ביחס לאשמתו של המשיב 1 (ראו פירוט בנספח ג לעיקרי הטיעון מטעם המשיב 1), אין זה מובן מאליו כלל שהתוכנית הבאה לאחר כל אלה היא זו שאכן תגרום לפגיעה ממשית בתקינות ההליך הפלילי, עד כי יש למנוע את שידורה. מכל מקום, נראה כי לא ניתן להניח מראש שההסתברות לכך היא קרובה לודאי. על כן, ומבלי לנקוט עמדה בשאלה אם המידע שהוגש לבית המשפט בנוגע לתוכנית הנדונה מאפשר לקבוע כבר עתה שהיא מפרה את האיסור הפלילי שבסעיף 71 לחוק בתי המשפט, ספק רב בעיניי אם קמה במקרה דנן הצדקה למניעה מראש של שידור התוכנית. עוד ראיתי לציין כי ככל שהאינטרס המוגן המצדיק פגיעה בזכות החוקתית לחופש הביטוי הוא אותו האינטרס שלהגשמתו נועדה הנורמה הפלילית האוסרת את הפרסום, יתכן כי מן הראוי לבחון האם איסור כזה והטלת אחריות פלילית בגינו יש להם מקום, כאשר אין מתקיימים המבחנים החוקתיים המחמירים המצדיקים פגיעה בחופש הביטוי לכתחילה.