1. בית המשפט המחוזי קבע כי במהלך הדיון בפניו התברר שבתוכנית הטלוויזיה שהפיקו המערערים (להלן: התוכנית) התראיינו עדי תביעה ועובדה זו היא כשלעצמה מוליכה אל המסקנה כי קרוב לוודאי שהתוכנית תשפיע על מהלך המשפט. בשל כך סבר בית המשפט המחוזי כי מתקיימים במקרה דנן תנאי סעיף 71(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט) הקובעים איסור לפרסם "דבר על עניין פלילי התלוי ועומד בבית משפט במטרה להשפיע על מהלך המשפט או על תוצאותיו", והקובע עוד כי "ראייה מראש את ההשפעה האמורה כאפשרות קרובה לודאי כמוה כמטרה להשפיע". על כן, הוציא בית המשפט המחוזי מלפניו צו מניעה קבוע האוסר על שידור התוכנית.
חברי הנשיא עמד בחוות דעתו על הקושיות המשפטיות המתעוררות נוכח החלטתו זו של בית משפט קמא ובהן השאלה האם העבירה הפלילית הקבועה בסעיף 71(א) לחוק בתי המשפט או עבירה פלילית בכלל, יכולה להוות עילה להוצאת צו מניעה האוסר פרסום? האם יש לנאשם מעמד משפטי לבקש צו מניעה שכזה, והאם ההליך המתאים לכך הוא הליך אזרחי דוגמת המרצת הפתיחה שבה נקט המשיב 1? שאלות נכבדות אלה טרם נתלבנו עד כה בפסיקה הישראלית (ראו והשוו: רע"א 10266/04 הרשקוביץ נ' חברת החדשות הישראלית בע"מ [פורסם בנבו] (12.11.2004); בג"ץ 381/66 היועץ המשפטי לממשלה נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות בירושלים, פ"ד כ(4) 757 (1966); בש"פ 1659/11 שטנגר נ' מדינת ישראל, פס' 20-17 [פורסם בנבו] (26.4.2011)) ונוכח הפגמים הדיוניים הרבים שנפלו בהליך דנן, אין צורך להכריע בהן בערעור זה וניתן להותירן בצריך עיון.
2. על כל פנים, אף אם נניח כי לבקשת נאשם ניתן – תוך היסמכות על ס' 71 לחוק בתי המשפט – לאסור בצו מניעה פרסום לשם מניעת השפעה על הליך פלילי התלוי ועומד, אין זה ברור כלל שיסודות עבירת הסוביודיצה הם המבחן המשפטי הקונקלוסיבי לעניין זה. מניעת פרסום פוגעת בזכות החוקתית לחופש הביטוי שהיא נשמת אפו של כל משטר דמוקרטי. לכן עליה לעמוד במבחנים החוקתיים שנקבעו להגבלת חופש הביטוי ועיקרם – קיומה של ודאות קרובה לפגיעה ממשית באינטרס מוגן (עע"א 4463/94 גולן נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד נ(4) 136 (1996); בג"ץ 5432/03 ש.י.ן – לשויון ייצוג נשים נ' המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין, פ"ד נח(3) 65 (2004)). לעניין האיזון שבין חופש הביטוי לפגיעה בתקינות ההליך הפלילי נקבע בעבר, בהקשר שונה במעט, כי יש הצדקה לפגיעה בחופש הביטוי על דרך של מניעה מוקדמת רק בהתקיים "וודאות קרובה לפגיעה ממשית בתקינות ההליך הפלילי" (ע"פ 6578/12 מדינת ישראל נ' רשת-נגה בע"מ [פורסם בנבו] (6.9.2012)). עוד נפסק בעבר כי קיומה של נורמה פלילית בת-עונש על פרסום דבר, אפילו התקיימו יסודותיה, היא לבדה אינה מצדיקה את הגבלת חירותו של אדם, מראש, מלפרסמו. הגבלה כזו יש לה מקום רק בהתקיים ודאות קרובה לפגיעה ממשית באינטרס מוגן.