טיפים – מרגליות
27. בשלב זה, אף שייקטע רצף הפסיקה הנוגעת לגב' כהן ואף שאין מדובר בפסק דין, אנו מבקשים להביא את עיקרי מאמרם של מרגליות, טיפים, וזאת על מנת לשמור על רצף כרונולוגי ומפאת חשיבותו להמשך הדברים. המאמר טיפים פורסם בשנת 2008, קרי, כשלוש שנים לאחר מתן פסק הדין בעב"ל כהן ובשעה שהעתירה שהוגשה בעניינו לבג"ץ היתה תלויה ועומדת, אך טרם ניתן בה פסק דין. לגישת המחברים, בתמצית, יש לראות את התשר כתקבול של בית העסק, וזאת בכל מקרה שניתן בו תשר וביחס לכל ההיבטים הרלוונטיים, וגם אם הוא ניתן ישירות למלצר ולא נרשם בספרי בית העסק. לדידם, יש לראות את תשלום התשר כאילו הלקוח העניקו לבית העסק, אשר העבירו בתורו למלצר. ביסודה של גישה זו עומדת ראיית התשר כתשלום שמקורו בנוהג כה מושרש עד כי הוא נתפס על ידי הלקוח כנוהג מחייב, ומכאן שאין לראות את תשלום התשר כפעולה וולונטרית. עוד מוסברים במאמר בהרחבה הקשיים העולים מהפסיקה, ובהם אי תשלום מס הכנסה בגין כספי התשר וכן נטען שניתן להגיע לתוצאה האמורה מבלי להידרש לשינוי חקיקה.
בג"ץ אסתר כהן
28. לאחר שפרשנו את עיקרי המאמר טיפים, נשוב לעניינה של גב' כהן. זו לא אמרה נואש בעקבות פסיקת בית הדין הארצי בעניינה והגישה עתירה לבית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ (בג"ץ 2105/06 כהן – המוסד לביטוח לאומי, (26.7.2010); להלן – בג"ץ כהן). לדיון בעתירה התייצב גם היועמ"ש. ייאמר בתמצית, כי בפסק דין מפי הנשיא (בדימוס) א' גרוניס, קיבל בית המשפט העליון את העתירה וקבע כי בחישוב קצבת התלויים של גב' כהן יש להתחשב בהכנסה הכוללת של המנוח, לרבות מכספי התשר. לתוצאה זו הגיע בית המשפט בעקבות ניתוח נרחב ומעמיק של הוראות הדין הרלוונטיות, מאמרי מלומדים ועוד, שבסופו קבע כי יש לראות את כספי התשר שניתנו למנוח כהכנסת עבודה הבאה בגדרי סעיף 2(2) לפקודת מס הכנסה, הגם שאינה מאת מעסיקו, ומכאן שלצורך חוק הביטוח הלאומי, יש לסווג מלצר כעובד (ולא כעובד עצמאי) ולכלול את הכנסותיו מתשר בחישוב קצבת התלויים, גם אם לא שולמו בגינן דמי ביטוח לאומי – זאת כפועל יוצא ורק ביחס לגמלאות שאינן גמלאות מתנדבים.
29. ועתה נרחיב מעט. בית המשפט סקר את הוראות חוק הביטוח הלאומי הרלוונטיות, שהובילו בסופה של דרך לא קצרה לסעיפים 97 ו-98 לחוק זה, ואלה הובילו לשאלה הבאה, כמכריעה בעתירה:
"כיצד יש לסווג את הכספים שקיבל המנוח כתשר, לעניין סעיף 2 לפקודת מס הכנסה. אם מקורה של הכנסה זו הוא מן המקורות המפורטים בסעיף 2(2) לפקודת מס הכנסה, ... יש לכלול אותה בבסיס החישוב של קצבת התלויים. אם, לעומת זאת, מקורה של ההכנסה אינו נמנה על המקורות המפורטים בסעיף 2(2) לפקודה, אזי אין להתחשב בה לצורך חישוב הקצבה".