השלים בית הדין וקבע כי בנסיבות העניין, אי תשלום דמי הביטוח עבור התשר יסכל את תכלית חוק הביטוח הלאומי, ועל כן יש לראותו, אם עבר בקופת המלון, כהכנסת עבודה, לעניין תשלום דמי הביטוח.
"כִּי אֶת הָאַמִּיצִים אוֹהֵב הַיָּם" – התשר בהקשר של תשלום קצבת תלויים – פרשות אסתר כהן
22. מעמדו של התשר שב ועלה, והפעם בנסיבות מצערות במיוחד. מר עוזי כהן ז"ל, בעלה המנוח של גב' אסתר כהן (להלן בהתאמה – המנוח ו-גב' כהן), קיפח את חייו בטביעה בים, בשעה שניסה להציל נערים שנקלעו למצוקה. פעולתו זו הוכרה כפעולת התנדבות להצלת חיי הזולת, כמשמעה בסעיף 287(5) לפרק י"ג לחוק הביטוח הלאומי, זיכתה את גב' כהן, כבחירתה (בהתאם לסעיף 320(ג)(2) לחוק זה), בקצבת תלויים (להלן גם – הקצבה) והולידה שרשרת של התדיינויות משפטיות מורכבות וממושכות שראשיתן בשנת 2002 בבית הדין האזורי לעבודה בתל אביב-יפו וסופן בשנת 2013 בבית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ, במסגרת דיון נוסף. על מה ולמה? עובר למותו עבד המנוח כמלצר במסעדה ועל פי תלושי השכר שהונפקו לו, השתכר שכר מינימום. בשלושת החודשים שלפני מותו הסתכם שכרו ב-8,046 ש"ח ועל יסוד סכום זה חושבה קצבת התלויים של גב' כהן. גב' כהן ביקשה שהמוסד יחשב את קצבתה בהתבסס על שכרו האמיתי של המנוח, כולל כספי התשר שקיבל, שעמד, לטענת גב' כהן, על סך של 10,000 ש"ח בחודש.
ב"ל אסתר כהן
23. בית הדין האזורי קבע כי הוכח ששכרו האמיתי של המנוח עמד על סך של 10,000 ש"ח בחודש ופסק כי על המוסד לחשב את קצבת התלויים של גב' כהן בהתבסס על שכר זה (השופטת ו' סאמט ונציג הציבור מר ד' רנדל; ב"ל 1076/02 כהן – המוסד לביטוח לאומי). קביעה זו נומקה בכך שאין לזקוף לחובת התלויים במנוח את "עוונו" של האחרון, שלא דיווח על הכנסותיו מכספי תשר ולא שילם בגינם דמי ביטוח. שיקול נוסף שציין בית הדין האזורי הוא שגמלה המשולמת מכוח פרק י"ג לחוק הביטוח הלאומי, שכותרתו "תגמולים למתנדבים", היא "גימלה לא גבייתית", היינו גמלה המשולמת מאוצר המדינה באמצעות המוסד, וללא קשר לתשלום דמי ביטוח. כפועל יוצא נדחתה תביעת המוסד לחייב את המסעדה, כצד ג', במלוא הפרשי הגמלאות, וזאת נוכח הקביעה שלפיה כספי התשר לא עברו תחת ידה, ומאחר שהחובה לשלם בגינם מס הכנסה ודמי ביטוח היתה של המנוח.
עב"ל אסתר כהן
24. המוסד הגיש ערעור על פסק הדין (עב"ל (ארצי) 1571/04 המוסד לביטוח לאומי – כהן (8.11.2005); להלן – עב"ל כהן). נטען שלפי חוק הביטוח הלאומי, ההכנסה העומדת בבסיס חישובה של קצבת התלויים, היא ההכנסה ששימשה יסוד לחישוב דמי הביטוח, שבנסיבות המקרה עמדה על שכר המינימום שעליו דיווח המעסיק. לחלופין הציע המוסד קונסטרוקציה של "כפל מעמד", שלפיה לעניין שכר המינימום ששילם המעסיק למנוח, ייחשב האחרון כ"עובד" ואילו לעניין כספי התשר הוא ייחשב כ"עצמאי". לפי סעיף 77 לחוק הביטוח הלאומי, על מנת לקבל גמלה כ"עצמאי", יש להירשם ככזה, ובהעדר רישום כאמור, כפי שהיה בעניינו של המנוח, הוא אינו זכאי לגמלה, ואף אין מקום להפעיל בנסיבות אלה את סעיף 366 לחוק הביטוח הלאומי, שעניינו הפחתה או שלילה של גמלה בגין פיגור בתשלום דמי הביטוח.
25. בית דין זה, מפי הנשיא (בדימוס) ס' אדלר, קיבל את ערעור המוסד וקבע כי בנסיבות המקרה אין לכלול את כספי התשר בגדר ההכנסה המשמשת יסוד לחישוב קצבת התלויים, משום שכספי התשר שולמו למנוח ישירות ולא עברו בספרי המסעדה. לפיכך הם אינם בגדר "שכר עבודה" ולא יכולים להוות בסיס לקצבה. בית הדין בחן את הוראות החוק הרלוונטיות: סעיף 289 לחוק הביטוח הלאומי, המחיל על מתנדב שנפגע או על התלויים בו את ההוראות פרק ה' לחוק, העוסק בביטוח נפגעי עבודה; סעיף 290 לחוק הקובע כי את הגמלה יש לחשב "לפי ההכנסה המשמשת בסיס לחישוב הגימלה לפי פרק ה'..."; וסעיף 288 לחוק המגדיר "שכר" לצורך פרק י"ג כ"שכר בעד עבודה שממנו מגיעים דמי ביטוח". לאור אלה, השלים בית הדין, חושב בסיס הקצבה על פי האמור בתלושי השכר של המנוח, בהתאם לפרק הרלוונטי בחוק, העוסק בגמלאות לתלויים בנפגעי עבודה.
בית הדין הפנה לנפסק בעניין מלכה ובעניין רנסנס וקבע כי "אין מנוס מלקבוע כי דמי התשר אינם בגדר 'שכר עבודה' ואין הם יכולים להוות בסיס לחישוב גימלת התלויים למשיבה או לתשלומה", משלא נרשמו בספרי המסעדה. עוד נקבע כי "אף בעובדה שהמדובר בגימלה לא גבייתית אין כדי להוביל לתוצאה שונה". זאת מאחר שבענייני ביטוח לאומי, "התשלום והחלוקה קשורים קשר בל ינתק" וכן מאחר שכוונת המחוקק העולה מפרק י"ג לחוק הביטוח הלאומי, היתה להשוות את מעמד המתנדב למעמדו של נפגע עבודה, ולא יותר מכך, ומאחר שתשר של נפגע עבודה לא נחשב כשכר עבודה, אין לקבוע כך בעניינו של מתנדב. בית הדין התייחס לקושי בהוכחת שיעור ההכנסה מכספי תשר שאינם מדווחים, והוסיף כי קושי זה עלול להביא לאי דיוקים וכי "אין לדרוש מהמוסד לבדוק את גובה ההכנסה שלא דווחה". בית הדין דחה את הטענה שלפיה תוצאה זו היא בבחינת הטלת עונש על התלויים במנוח אף שלא חטאו, וציין כי הם נהנו מכספי התשר שניתנו למנוח מבלי ששולמו בגינם דמי ביטוח ומס הכנסה. מדובר, הטעים בית הדין, "בנוהג פסול של אי-תשלום שכרו האמיתי של המלצר על ידי מעסיקו" וכי "המצב הבלתי תקין בענף זה" יתוקן בקביעה שאך ורק תשר הנרשם בספרי המעסיק ייחשב לשכר עבודה.
לאור התוצאה, לא דן בית הדין בקונסטרוקציית כפל המעמד שהציע המוסד, אך ציין כי לכאורה התשר המתקבל על ידי המלצר ישירות מהלקוח מהווה הכנסה מעבודה ועל המלצר לדווח עליו, ואם כך יעשה – יוכר הסכום לצורך חישוב הקצבה.
26. חוות הדעת המרכזית בעב"ל כהן ניתנה, כאמור, על ידי הנשיא (בדימוס) ס' אדלר. בהמשך לדבריו, הבאתי אני את עמדתי, שאלה הם עיקריה:
• טענת המוסד לכפל מעמד של המנוח היא מלאכותית, "שעה, שכל שכרו ניתן לו בגין אותה עבודת מלצרות". לפיכך, "למנוח היה מעמד יחיד של עובד, ואין לפצל את התמורה האחת והמוסכמת שניתנה בגין אותה עבודה על ידי שינוי מעמדו לגבי חלקה".
• הגמלאות לנפגעי עבודה ולתלויים בהם נועדו לפצות על אובדן שכר עבודה. "לכן בעיקרו של דבר, שכר העבודה המשמש בסיס לחישוב הזכאויות על פי משפט העבודה, הוא הוא השכר הרגיל לחישוב קיצבאות הנכות והתלויים".
• "כאשר מסוכם עם מלצר, כי התשר כולו יהא התמורה לעבודתו; ראוי לדעתי, התשר כולו להחשב לשכר עבודתו. לא שאלת תשלום או אי תשלום המס עליו צריכה לקבוע מהותו. תשלום המס צריך להיגזר ממהות ההכנסה ולא להיפך. לפיכך, לא מבחן רישום הקופה צריך להיות מבחן הגדרת התשר כשכר עבודה".
חרף הערותיי אלה, שהסכים להן נציג הציבור מר א' רף, הצטרפתי, למען יציבות ההלכה, לעמדת הנשיא דאז אדלר ויתר חברי ההרכב, שנסמכה על הפסיקה בעניין מלכה, ובה "מבחן הרישום בספרים". לפיכך נחתם פסק הדין במילים אלה:
"על דעת כל חברי המותב... הבסיס לחישוב קצבת התלויים... לא יכלול את הסכומים שקיבל המנוח כתשר, מאחר שתשר שאינו משתקף בספרי המסעדה אינו בא בגדר 'שכר עבודה'".