פסק דין
תפריט (או: תוכן העניינים)
הנשיא יגאל פליטמן
"וְהַדֶּרֶךְ עוֹדֶנָּה נִפְקַחַת לָאֹרֶךְ" – פתח דבר .................................................. 5
*
"הָבָה אָבוֹא נָא בְּזֶה הַשַּעַר" – המסגרת הנורמטיבית ....................................... 5
"הֵם נוֹשְאִים צַלָּחוֹת עֲרוּכוֹת עַל טַס" – פשר התשר ........................................ 5
"וְרַעְיוֹנָיו כְּדָרְבָנוֹת וּדְבָרָיו כְּפָרָשִים" – דבר הפסיקה ...................................... 7
"מִשְׂחָקִים עוֹד נַעֲרֹכָה עוֹלָמוֹת עוֹד נַהֲפֹכָה חֹפֶשׁ חֹפֶשׁ אֵין כָּמוֹךָ" – התשר בהקשר של חוק חופשה שנתית – פרשת אלכורדי ...................................................... 7
התשר בהקשר של חובת הרישום – מבחן הוולונטריות ומבחן אמצעי התשלום – פרשות ספארי הודלינגס, אמיתי וליברמן ...................................................... 8
"לַסְּפָרִים רַק אַתְּ הַחֵטְא וְהַשּׁוֹפֶטֶת" – התשר בהקשר של חוק שכר מינימום – מבחן הרישום בספרים – פרשת מלכה ................................................................. 12
"הֵם עִיּנוּ בִּסְפָרִים מְרֻבֵּי כְּרָכִים, וְכַיּוֹם לא שוּם סֵפֶר וְלֹא עֲרָכִים" – התשר בהקשר של תשלום דמי הביטוח הלאומי – עניין רנסנס ............................................. 15
"כִּי אֶת הָאַמִּיצִים אוֹהֵב הַיָּם" – התשר בהקשר של תשלום קצבת תלויים – פרשות אסתר כהן ............................................................................................. 16
ב"ל אסתר כהן ....................................................................................... 17
עב"ל אסתר כהן ..................................................................................... 17
טיפים – מרגליות ................................................................................... 20
בג"ץ אסתר כהן ..................................................................................... 20
"הוּא חֲלוֹם הַפְּלָאִים שֶקָּבַע הֲלָכָה" – דנג"ץ אסתר כהן .................................. 24
*
הערעורים שלפנינו ................................................................................. 31
"זֶה נִכְנָס לִי מִפֹּה וְיוֹצֵא לִי מִשָּם" – עב"ל 44405-10-15 – תיק קיס ................ 32
רקע עובדתי וטענות הצדדים בבית הדין האזורי ............................................ 32
פסק דינו של בית הדין האזורי ................................................................... 34
טענות מר קיס בערעור ............................................................................. 35
טענות המוסד בערעור ............................................................................. 35
טענות המסעדה בערעור .......................................................................... 36
המשך הדיון בערעור ............................................................................... 37
*
"לִי מַשְכֹּרֶת יֶשְנָהּ... לא גְּדוֹלָה... לא גְּדוֹלָה" – ע"ע 28480-02-16 – תיק בודה ..37
רקע עובדתי וטענות הצדדים בבית הדין האזורי ............................................ 37
פסק דינו של בית הדין האזורי ................................................................... 38
טענות המערערת בערעור ......................................................................... 41
טענות מר בודה בערעור ........................................................................... 43
הבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין והמשך הליך הערעור ................................... 45
*
עמדת היועץ המשפטי לממשלה ................................................................ 45
עמדת איגוד המסעדות ............................................................................. 46
עמדת הסתדרות הנוע"ל ........................................................................... 48
*
הדיון בערעורים ..................................................................................... 51
סיכום ביניים ......................................................................................... 56
*
"עַל סַף הַלֵּב עוֹמְדִים הַרְבֵּה הַרְבֵּה דְּבָרִים" – דיון והכרעה ............................. 56
"רַעְיוֹן מְעַנְיֵן... לֹא אַכְּחִישָה" – סיווג התשר – בחינה מחודשת ...................... 63
"מַצָּב הַמַּצָּב" ........................................................................................ 63
"יֵש לָקוּם וְלָצֵאת לִשְמִירָה... זֹאת אָמְרוּ וְעָשׂוּ" – שינוי מהלכות קודמות ........... 67
"כָּכָה זֶה מְסֻדָּר ובָנוּי וּמֻתְאָם" – פרטי ההסדר החדש ..................................... 69
מועד כניסת ההסדר לתוקף ....................................................................... 72
*
"פְּרָט וּכְלָל הֵמָּה צֶמֶד כַּחֹק" – מן הכלל אל הפרט ........................................ 72
מן הכלל אל הפרט – תיק קיס .................................................................... 72
מן הכלל אל הפרט – תיק בודה .................................................................. 74
"עוֹד אֵין זֶה סוֹף. עוֹד יֵש וָיֵש" – בטרם נעילה .............................................. 75
"הַשִּיר לאׁתַם, הוּא רַק מַתְחִיל" – סוף דבר .................................................. 76
* * *
הנשיא יגאל פליטמן
"וְהַדֶּרֶךְ עוֹדֶנָּה נִפְקַחַת לָאֹרֶךְ" – פתח דבר
1. שני ההליכים שלפנינו מעוררים את שאלת מעמדו של התשר המשולם למלצרים. סוגיה זו, הכורכת בתוכה דיון במספר ענפי משפט ושאלות מורכבות ובעלות השלכות רחבות-היקף, שבה ועלתה בהקשרים שונים בפסיקתו של בית דין זה והגיעה אף לפתחו של בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ, לרבות במסגרת דיון נוסף. נציין כבר עתה, בתמצית שבתמצית, כי במסגרת עב"ל 44405-10-15 קיס – המוסד לביטוח לאומי (להלן – תיק קיס) נדונה החלטת המוסד לביטוח לאומי (להלן – המוסד) שלא לכלול בחישוב דמי האבטלה ששולמו למערער את סכומי התשר שקיבל מלקוחות המסעדה שבה עבד. במסגרת ע"ע 28480-02-16 ד.ע יבוא וניהול מסעדנות בע"מ – בודה (להלן – תיק בודה) נבחנת השאלה אם יש לכלול את כספי התשר ששולמו למשיב במזומן על ידי לקוחות המסעדה, כחלק משכר עבודתו, וזאת בקשר לחוק שכר מינימום, התשמ"ז-xxxxx(להלן – חוק שכר מינימום).
2. על אף ההקשר המשפטי השונה בכל אחד מההליכים שבכותרת, החלטנו ליתן פסק דין מאוחד בשניהם, לאור הבסיס הנורמטיבי הרחב המשותף להם הנוגע למעמדו של התשר. על מנת שתיאור כל אחד מההליכים, על פסק הדין שניתן בו וטענות הצדדים במסגרתו, יהיה נהיר, נפנה תחילה לפרישת המצע הנורמטיבי הרלוונטי לסוגיה המשותפת, הלא היא שאלת מעמדו של התשר.
בטרם נתעמק בסוגיה שלפנינו נדגיש כי דיוננו זה עוסק במעמד התשר ככל שהוא נוגע לדיני הביטוח הלאומי ולמשפט העבודה בלבד, והוא אינו בא לקבוע הלכות בנושאים שאינם מצויים בגדרי סמכותו העניינית של בית הדין.
"הָבָה אָבוֹא נָא בְּזֶה הַשַּעַר" – המסגרת הנורמטיבית
"הֵם נוֹשְאִים צַלָּחוֹת עֲרוּכוֹת עַל טַס" – פשר התשר
3. במשפט הישראלי נזכרת המילה "תשר" באופן מפורש בשני דברי חקיקה בלבד: סעיף 12(א)(4) לכללי רשות שדות התעופה (שמירה על הסדר בשדות תעופה), התשמ"ד-1984 (ק"ת 4624) מורה כי "לא יעשה אדם בשדה תעופה כל דבר אשר עלול לסכן את חייו, בטחונו, בריאותו, רכושו או נוחיותו של אדם, או להפריע לאדם או למנוע אותו מהשתמש בזכויותיו, וכן – ... לא ישלם, יעניק, יבקש, ידרוש או יקבל תשר בעד ביצוע שירותי סבלות או שירותים אחרים" (הדגשה הוספה – י.פ.; מעתה ואילך כל הדגשה הוספה אלא אם יצוין אחרת). הוראה זהה, אם כי בהתייחס ל"מסוף" ולא ל"שדה תעופה", מצויה בסעיף 20(א)(4) לכללי רשות שדות התעופה (שמירה על הסדר במסופי המעבר היבשתיים), התשמ"ו-1985 (ק"ת 4888). אמנם המילה "תשר" מופיעה בכללים האמורים במפורש, אך אין בנמצא בהם – או בכל דבר חקיקה אחר במשפט הישראלי – הגדרה כלשהי למושג זה.
4. במאמרם "טיפים" (משפטים לח 107 (התשס"ח); להלן – טיפים), סוקרים המלומדים יורם מרגליות ושרון רבין-מרגליות (להלן יחד – מרגליות) את התפתחות מוסד התשר מבחינה היסטורית ופסיכולוגית, כזאת:
"מתן תשר במתכונת דומה לזו המוכרת לנו כיום החל במאה ה-16 באנגליה, בבתי עסק ציבוריים ובבתים פרטיים במקביל. בתקופה זו החלו להציב בבתי קפה ובמסבאות גביעי נחושת שעליהם נחרטו המילים To Insure Promptitude, ובקיצור T.I.P. לקוחות שפקדו את בתי הקפה שלשלו את התשר מראש לגביע, לנגד עיני המלצר... כדי לקבל שירות מועדף... בבתים פרטיים התפתחה נורמה חברתית שאורחיהם של בעלי הבית נתנו תשר עם תום הביקור, וזאת עבור שירות שניתן שלא במסגרת תפקידיהם הרגילים של המשרתים... עם חלוף השנים נהפך מתן התשר לנורמה מחייבת גם במצבים שבהם לא ניתן שירות מיוחד לאורח" (בעמ' 114).
בשלהי המאה ה-18, ממשיכים המחברים, כבר נוצרה אצל כל המשרתים שבאו במגע ישיר עם אורחים שבאו ללון או לסעוד ציפייה לקבל תשר, ובמצב זה התשר לא היווה עוד תמריץ למתן שירות טוב יותר, אלא "נתפס בעיני אורחים כתשלום עבור האירוח" (טיפים, בעמ' 114). בתחילת המאה ה-20 עדיין היה מקובל לשלם תשר בבתים פרטיים באנגליה. מוסד התשר התפשט ברחבי אירופה במאות ה-17 וה-18 ולארצות הברית הגיע רק בשלהי המאה ה-19, אך "ברבות השנים נחלש הנוהג באירופה והתחזק בארצות-הברית" (טיפים, בעמ' 115).
5. מוסד התשר מוכר גם במציאות הישראלית כתופעה הרווחת ביותר מ-30 מקצועות, ובהם מתדלקים בתחנות דלק, נהגי מוניות, סַפָּרִים וגם מלצרים (טיפים, בעמ' 107 וההפניות שם). אף שמדובר בתופעה רווחת ביותר, וחרף קריאות חוזרות ונשנות למחוקק לפעול להסדרתה, הן מצד הערכאות השונות שעסקו בנושא והן מצד ועדה בראשות פרופ' אברהם פרידמן שמונתה בחודש אפריל 1995 על ידי שרת העבודה והרווחה דאז, גב' אורה נמיר ז"ל, "לבדיקת נושא תנאי העבודה של מלצרים/יות בבתי קפה ובמסעדות ואת מעמדו של התשר כשכר עבודה" (להלן – ועדת פרידמן) – עד כה טרם הוסדר מעמד התשר בחקיקה, לא ראשית ולא משנית (לבד מהכללים הנזכרים בסעיף 2 דלעיל). בנסיבות אלה, הוסדר מעמדו של התשר במשפט הישראלי באופן חלקי בלבד, באמצעות הפסיקה, כפי שנביאה בעיקריה להלן, בסדר כרונולוגי עולה.
"וְרַעְיוֹנָיו כְּדָרְבָנוֹת וּדְבָרָיו כְּפָרָשִים" – דבר הפסיקה
"מִשְׂחָקִים עוֹד נַעֲרֹכָה, עוֹלָמוֹת עוֹד נַהֲפֹכָה, חֹפֶשׁ חֹפֶשׁ אֵין כָּמוֹךָ" – התשר בהקשר של חוק חופשה שנתית – פרשת אלכורדי
6. פסק הדין המוקדם ביותר שאותו אנו מבקשים להזכיר בהקשר שלפנינו ניתן בפרשת אלכורדי (דב"ע (ארצי) לא/2-3 אלשויש – אלכורדי, פד"ע ג 3 (1971)). בפרשה זו נדון עניינו של טבח שהגיש תביעה לתשלום זכויות שונות בגין עבודתו משך כ-20 שנה במסעדה, ובכלל זה זכויות מכוח חוק חופשה שנתית, התשי"א-1951 (להלן – חוק חופשה שנתית). הטבח קיבל מדי יום 14 ל"י ממעסיקו. בנוסף קיבל מדי יום 2 ל"י מ"קופת הטיפים" ששילמו לקוחות המסעדה למלצרים. בית הדין האזורי קיבל את תביעת הטבח בחלקה. בין היתר פסק לו סכום מסוים כפדיון חופשה, על בסיס שכר יומי של 16 ל"י. במסגרת ערעורו טען המעסיק, בין היתר, כי לא היה מקום לכלול את דמי השירות בשכרו הרגיל של הטבח לצורך חישוב פדיון החופשה. בית הדין הארצי קיבל טענה זו, בקבעו כך:
"דמי השירות שהופרשו לזכות המשיב על-ידי המלצרים, אינם מהווים חלק משכר העבודה לענין דמי חופשה. בסעיף 10 לחוק חופשה שנתית המגדיר דמי חופשה, 'שכר עבודה' משמעו 'כל תמורה, בכסף או בשווה כסף, המשתלמת לעובד על-ידי המעביד... בעד שעות העבודה הרגילות'. דמי השירות, שהמלצרים התחלקו בהם עם המשיב, לא שולמו על-ידי המעביד, כי אם על-ידי המלצרים, מתוך הכספים שגבו מהלקוחות, ואין זה מעלה או מוריד שבכך הם מילאו אחרי מצוות המעביד. יתר על כן, התשלום של 2 ל"י ליום לא נעשה כתמורה בעד 'שעות העבודה הרגילות' של המשיב, אלא כמענק עקב זאת שהחל מתאריך פלוני הוגבלה עבודתו של המשיב למטבח בלבד, ולא יכול היה אף הוא לקבל דמי שירות מהלקוחות. על כן, השכר הרגיל לחישוב דמי החופשה הוא 14 ל"י ליום, ולא 16 ל"י כפי שפסק בית-הדין האזורי".
7. קביעה זו של בית הדין הארצי אושרה על ידי בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ, מפי השופט ברנזון, כזאת:
"ברי לי, כי תשלום אחרון זה [הכוונה היא לדמי התשר – י.פ.] איננו בגדר 'שכר עבודה', כמשמעותו בחוק חופשה שנתית, ובדין הורה בית-הדין הארצי שלא לכלול אותו בחישוב דמי החופשה. 'שכר עבודה', לפי ההגדרה שבסעיף 10 לחוק חופשה שנתית, פירושו - התמורה המשתלמת על-ידי המעביד בעד שעות העבודה הרגילות. חלקו של העותר בדמי השירות, אם כי הוא זכה בו בקשר לעבודתו ובהשתדלותו של המשיב אצל המלצרים כשהעותר עבר מעבודת מלצרות לעבודת טבחות, הוא לא בא מכספו של המעביד ולא היה תחליף לשכר עבודה. תשלום כזה, הבא ממקור זר, איננו בגדר שכר עבודה, אלא אם נעשה הסכם בענין זה בין העובד והמעביד שהוא ייחשב כחלק משכר עבודה או יבוא במקומו" (בג"ץ 403/71 אלכורדי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד כו(2) 66 (1972); להלן – עניין אלכורדי).
התשר בהקשר של חובת הרישום – מבחן הוולונטריות ומבחן אמצעי התשלום – פרשות ספארי הודלינגס, אמיתי וליברמן
8. פסק דין מרכזי ביותר שנקבעו בו יסודות העומדים על מכונם, בעיקרו של דבר, גם כיום, ניתן לפני קרוב ל-30 שנה בעניין ספארי הולדינגס (ע"א 476/87 ספארי הולדינגס בע"מ נ' פקיד שומה תל-אביב 1, פ"ד מד(4) 780 (1990); להלן – עניין ספארי הולדינגס). באותו עניין ערך פקיד השומה ביקורת במסעדה המנוהלת על ידי המערערת שם (להלן – אירוע הביקורת). אחד מחברי הביקורת סעד במקום, שילם סכום מסוים על הארוחה וסכום מסוים כתשר. הסכום עבור הארוחה נרשם בקופת המסעדה ואילו הסכום ששולם כתשר לא נרשם בה. בשל אי רישום זה החליט פקיד השומה לפסול את ספרי המערערת, על פי הסמכות הנתונה לו בסעיף 145ב(א)(1) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] (להלן – פקודת מס הכנסה או הפקודה).
9. בית המשפט העליון ציין תחילה כי בהתאם להגדרת המונח "תקבול" שבהוראות מס הכנסה (ניהול פנקסי חשבונות), התשל"ג-1973 (להלן – הוראות ניהול פנקסים), שרק לגביו קיימת חובת רישום, חלה חובה זו על סכומים המתקבלים על-ידי הנישום במהלך עסקו. בהמשך קבע כי "מקובלת ההבחנה בין דמי שירות המהווים חלק מן המחיר שהסועד נדרש לשלם, שאז הסכום הכולל מהווה הכנסה בידי בעל המסעדה, לבין דמי שירות הניתנים מתוך רצונו הטוב של הסועד, שלא על-פי דרישה, שאז נהוג לראותם כהכנסה בידי המלצר" (בעמ' 783 לפסק הדין; הדגשה במקור – י.פ.). כלומר, אם התשר משולם למלצר באופן וולונטרי ישירות על ידי הלקוח, אזי אין מדובר בהכנסה של המסעדה אלא של המלצר בלבד, והמסעדה אינה חייבת ברישומו. לעומת זאת, אם הלקוח נדרש לשלם דמי שירות, או אם הוא משלם את סכום הארוחה והתשר באמצעי תשלום אחד, הרי שמדובר בתקבול של המסעדה והיא חייבת ברישומו. ובלשון פסק הדין:
"סכומי התשר, אשר משתלמים באמצעי תשלום אחד יחד עם הארוחה, מתקבלים על-ידי בעל המסעדה, והוא מוסר לאחר מכן למלצר את חלקו. כאשר ניתן להפריד בין אמצעי התשלום עבור הארוחה לבין סכום התשר..., כי אז בעל המסעדה אינו מקבל את התשר עבור המלצר, אלא כל אחד מהם מקבל במישרין תקבול נפרד. לעומת זאת, כאשר אמצעי התשלום הוא אחד, וכלולים בו שני תשלומים, כי אז מקבל בעל המסעדה את שניהם והמלצר נושה בו בסכום התשר. זאת באשר ליסוד התקבלות התשלום. אשר לדרישה, כי הסכום יתקבל במהלך העסק, זו, כמובן, מתקיימת, שכן מדובר בתשלום אשר חוזר על עצמו ומהווה, למעשה, חלק משיטת ההפעלה של המסעדה".
10. אם כן, שני המבחנים שנקבעו בעניין ספארי הולדינגס, בהקשר של דיני המס, כדרך לקבוע אם קמה חובה לרשום את התשר בקופת המסעדה אם לאו, הם "מבחן הוולונטריות" ו"מבחן אמצעי התשלום". יישום מבחנים אלו על אירוע הביקורת, כך נקבע בפסק הדין, מעלה כי לא קמה בעקבותיו חובת רישום של המסעדה, משום שדמי התשר באותו עניין שולמו ישירות למלצר, באופן וולונטרי, בנפרד מהתשלום עבור הארוחה ומבלי שהגיעו לקופת המערערת. להשלמת התמונה יצוין כי בסופו של יום אישר בית המשפט העליון את פסילת הספרים, משום שהתגלה שהמערערת שם לא רשמה בקופתה תקבולים אחרים, שאותם (בניגוד לתקבולים שעמדו במוקד אירוע הביקורת) היה עליה לרשום.
11. בפסק דין משנת 1993 שעסק במקרה דומה, "אִשרר" בית המשפט העליון הן את "מבחן הוולונטריות" והן את "מבחן אמצעי התשלום" (ע"א 497/89 אמיתי נ' פקיד שומה תל-אביב 1, פ"ד מז(5) 384 (1993); להלן – עניין אמיתי), הגם שיישומם בנסיבות העניין הוביל לתוצאה הפוכה מזו שעלתה בעניין ספארי הולדינגס. שכן בעניין אמיתי נקבע כי השיקים שנמצאו בקופת המסעדה ולא תאמו את סרט הקופה, כללו הן את התשלום עבור הארוחה והן את דמי התשר ועל כן "היוו אמצעי תשלום אחד". מכאן שהיה על המערער "לרושמם כמות שהם, ולא הותר לו לרושמם אך בסכום ה'נטו' שבהם", ללא כספי התשר.
12. הלכת ספארי הולדינגס "אושררה" גם בחלוף כעשור, בפסק הדין בעניין ליברמן (ע"א 9229/99 פקיד שומה תל-אביב 1 נ' ליברמן, פ"ד נט(1) 509 (2004); להלן – פרשת ליברמן), בעיקר בנוגע ל"מבחן הוולונטריות", שהוא "אבן הבוחן המרכזית" שהוצבה בפסיקה "לקביעה אם דמי השירות הם תקבול בידי בעל העסק" (בעמ' 515 לפסק הדין). בנסיבות אותו עניין, החשבון שנמסר ללקוחות (שערכו ביקורת מטעם פקיד השומה) כלל 90 ש"ח עבור הארוחה ועוד 9 ש"ח (10%) כדמי שירות. "הסכום הכולל לתשלום – 99 ש"ח – צוין בסוף החשבון והוקף בעיגול". הלקוחות שילמו 99 ש"ח במזומן ורק 90 ש"ח מתוכם נרשמו בקופת המסעדה. התשר בסך 9 ש"ח הועבר ל"דלי" (קופת טיפים) ולא נרשם כלל. על כן החליט פקיד השומה לפסול את ספרי המסעדה. בית המשפט העליון קבע כי בדין נפסלו הספרים. לפני שפנה להכרעתו, הדגיש כי שאלת חובת הרישום אינה נוגעת לעצם החבות במס בגין קבלת התשר או לשיעור ההכנסה החייבת במס, וכי את דמי התשר יש לרשום בכל מקרה, אם לא כתקבול בספרי המסעדה, אזי ב"יומן שירות", שחייב בעל מסעדה (או כל עסק המעסיק מלצרים) לנהל, לפי סעיף 3(8) לתוספת י"א להוראות ניהול פנקסים (להלן – יומן שירות). יצוין כי ביומן השירות יש לרשום מדי יום את שמות המלצרים המועסקים באותו יום, מענם ומספר זהותם וכן את סכום הפדיון היומי שלהם או מספר שעות העבודה. בעל מסעדה פטור מרישום כאמור "אם הודיע בעל המסעדה לקהל לקוחותיו, באמצעות מודעות, בחשבוניות, במחירונים וכיוצא באלה, כי דמי השירות כלולים במחירים" (סעיף 3(8)(ב) לתוספת האמורה). עוד יצוין כי החובה לעניין יומן השירות הוכנסה להוראות הללו בתיקון משנת 1989, כך שלא עמדה על הפרק במועדים הרלוונטיים לפרשות ספארי הולדינגס ואמיתי.
בנסיבות עניין ליברמן, כך פסק בית המשפט העליון, שולם התשר שלא באופן וולונטרי, אלא בעקבות דרישת תשלום שהוצגה ללקוחות, ועל כן, בהתאם לעקרונות שהותוו בפרשות ספארי הולדינגס ואמיתי, יש לראותו כתקבול של המסעדה המחויב ברישום. נקבע כי "הבנתו הסובייקטיבית של הלקוח בשאלה אם עליו לשלם דמי שירות היא המכרעת בבחינת אופיים של דמי השירות כפרי של רצון חופשי" (בעמ' 516 לפסק הדין), וכי אם היו הלקוחות משלמים כתשר סכום נוסף על זה שנכתב בחשבון, הוא היה עשוי להיחשב תשלום וולונטרי שאינו חב ברישום.
13. לצד מתן תוקף מחודש להלכת ספארי הולדינגס, ניתן לקרוא הן בעניין אמיתי והן בעניין ליברמן, אם כי באמרת אגב, הרהורים מסוימים לגבי מבחן אמצעי התשלום. כך, השופט מ' חשין ז"ל מדגים בעניין אמיתי את הקשיים שמעורר מבחן זה:
"נדע עם זאת, שהקושיות לא נתיישבו כולן. נניח, למשל, שמחיר הסעודה הוא 90 ש"ח והלקוח מבקש לתשור למלצר 10 ש"ח. נוסיף עתה ונניח שהלקוח כותב שיק 'לעצמי' (או לפקודת בעל העסק) על סך 100 ש"ח; מבקש הוא לקבל - ומקבל - תמורתו 100 ש"ח במזומן (דהיינו: הלקוח 'פורט' שיק על סך 100 ש"ח); ומאלה מפריש הוא לבעל העסק 90 ש"ח, ולמלצר - במישרין - 10 ש"ח. פעילות זו אפשר שתהיה כך או בדרך 'מקוצרת' כלשהי. ניתן לטעון במערכת עובדות מעין זו, כי השיק על סך 100 הש"ח אינו 'תקבול' בידי בעל העסק, ובדוגמה זו שהבאנו אפוא לא ייאלץ בעל העסק לרשום כ'תקבול' אלא 90 ש"ח בלבד. ומה בין מקרה זה לבין מקרים אחרים שדיברנו בהם? אכן, דומה כי הקושיות לא נתיישבו כולן" (בעמ' 392 לפסק הדין).