כן ראו דברי השופט א' ריבלין בעניין ליברמן:
"אין להבין את פסק-הדין בעניין ספארי הולדינגס... כמציב מבחן צורני נוקשה שעניינו אמצעי התשלום והדרך שבה נתקבלו דמי השירות. הניסיון להחיל מבחן שכזה על כל מערכת עובדתית נתונה מעלה קשיים רבים.... כך, איננו סבורים כי במקרה שבפנינו די בעובדה שדמי השירות נשמרו ב'דלי' נפרד מהקופה שבה נשמרו יתר הכספים שנתקבלו מהלקוחות כדי לשנות ממהותם של דמי השירות כתקבול של בעל המסעדה. אין להסתכל ב'דלי' אלא במה שיש בתוכו." (בעמ' 517 לפסק הדין).
הנשיא א' ברק הצטרף לעמדתו של השופט ריבלין, ואילו השופטת (כתוארה אז) א' חיות הדגישה שפרשת ספארי הולדינגס העמידה, לשם סיווג דמי תשר כתקבול, הן את מבחן הוולונטריות והן את מבחן אמצעי התשלום. עם זאת ציינה כי היא שותפה "לדעה כי הבחנה על-פי קריטריונים ממין אלה מעוררת קושי ויוצרת אי-ודאות" אך הותירה את השאלה בצריך עיון משלא נדרשה להכרעה שם.
14. נקדים ונציין כי הלכת ספארי הולדינגס עמדה לבחינה מחודשת אף במסגרת דנג"ץ כהן, שיפורט בהמשך, וכי בדעת רוב הוחלט להותירה על כנה.
"לַסְּפָרִים רַק אַתְּ הַחֵטְא וְהַשּׁוֹפֶטֶת" – התשר בהקשר של חוק שכר מינימום – מבחן הרישום בספרים – פרשת מלכה
15. בעוד שבפסקי הדין שניתנו בפרשות ספארי הולדינגס, אמיתי וליברמן, נבחנה שאלת התשר בהקשר של דיני המס ושאלת רישום התשר כ"תקבול" בקופת המסעדה, הרי שבפרשת מלכה (ע"ע (ארצי) 300113/98 ד.ג.מ.ב. אילת מסעדות בע"מ – מלכה, פד"ע מ769 (2005); להלן – עניין מלכה) שנדונה והוכרעה בבית דין זה, נבחן מעמדו של התשר בהקשר של חובת המעסיק לשלם שכר מינימום, לפי חוק שכר מינימום. באותו עניין הגישה גב' ענבל מלכה תביעה נגד מעסיקיה במסעדה שבה עבדה כמלצרית. התמורה היחידה שקיבלה עבור עבודתה הייתה כספי התשר ששולמו לה ישירות על ידי הלקוחות. מעסיקיה התחייבו שאם לא תגיע באופן זה לשכר המינימום היומי, הם ישלימו את שכרה בהתאם מקופתם, בסוף החודש. בתביעתה עתרה גב' מלכה לתשלום שכר המינימום עבור תקופת העסקתה במסעדה, בטענה שאין לכלול את כספי התשר בחישוב השכר ששולם לה. גב' מלכה נסמכה על סעיף 2(א) לחוק שכר מינימום, הקובע כי "עובד שמלאו לו 18 שנים... המועסק במשרה מלאה, כנהוג במקום עבודתו, זכאי לקבל ממעסיקו שכר עבודה שלא יפחת משכר המינימום...", והוסיפה כי סכומי התשר התקבלו מלקוחות המסעדה ולא מהמעסיק ולפיכך אין לראותם כשכר לעניין חוק שכר מינימום. המעסיקה מִצִדה הפנתה להגדרה שבסעיף 1 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 (להלן – חוק הגנת השכר), שלפיה "'שכר עבודה' – לרבות תשלומים בעד חגים, פריון עבודה ושעות נוספות ותשלומים אחרים המגיעים לעובד עקב עבודתו ובמשך עבודתו", וטענה כי לפי הגדרה זו יש לראות את התשר כ"שכר". בית הדין האזורי קיבל את עמדת גב' מלכה וחייב את המסעדה לשלם לה שכר מינימום בגין כל תקופת עבודתה במסעדה, מעבר לסכומי התשר שקיבלה.
16. המעסיקה ערערה על פסק דינו של בית הדין האזורי. במסגרת הליך הערעור התייצב היועץ המשפטי לממשלה (להלן – היועמ"ש), ואף הסתדרות העובדים הכללית החדשה פרשה טענותיה. יצוין כי במהלך הדיון המליץ בית הדין לנציגי ההסתדרות ולנציגי המעסיקים בענף "לנסות ולפתור את סוגיית מעמדו של התשר באמצעות משא ומתן קיבוצי, אותו ילוו לשכת התאום של הארגונים הכלכליים והיועץ המשפטי לממשלה", אולם "הדבר לא הסתייע" ובית הדין נדרש לפסוק.
17. בפסק דין רחב יריעה סקר בית דין זה, מפי הנשיא (בדימוס) ס' אדלר, את סעיפי החוק הרלוונטיים לעניין שכר מינימום, בחן את תכלית החקיקה ואת פסיקת בתי הדין האזוריים בשאלת מעמדו של התשר לעניין חוק שכר מינימום, והזכיר פסקי דין שניתנו בנושא התשר בכמה ממדינות העולם. לאחר כל אלה פסק כי תשר ששולם ישירות למלצר מבלי שעבר דרך קופת המסעדה, אינו מהווה שכר, ואילו תשר ששולם באמצעות פנקסי המעסיק מהווה שכר. וכך נקבע:
"תשר שנמסר ישירות למלצר מבלי שהוא עובר דרך קופת המעסיקה, אינו יכול לבוא בגדר 'שכר עבודה'. מדובר בתשלום שניתן על-ידי לקוח ולא על-ידי מעסיק; מדובר בשיטה שעל-פיה לא ניתן לפקח על תשלום שכר מינימום והמשחררת את המעסיקה מאחריותה לתשלום שכר מינימום; מדובר בשיטה המזמינה ניצול של המלצרים ולעתים היעדר תום-לב של המעסיקים; מדובר בשיטה המזמינה אי-תשלום דמי ביטוח לאומי ופוגעת בגביית מס; מדובר בשיטה המטעה את הלקוחות הסוברים לתומם, כי ייעודו של הכסף שהותירו למלצר הוא תשר ולא סיוע למסעדה בתשלום שכרו.
לעומת זאת, ככל שהתשר עובר דרך קופת המעסיקה הוא ייחשב כשכר לצורך חוק שכר מינימום. נוסיף, כי הדבר נכון גם כאשר התשר עובד דרך קופת המעסיקה באמצעות 'קופת טיפים', כל עוד הסכומים נרשמים בספרי המעסיקה. המלצר יודע מהו הסכום שהתקבל כתשר ואם הוא זכאי להשלמת הסכום כדי שכר המינימום. בדרך זו המעסיקה פועלת בשקיפות מלאה בכל הנוגע לתשלום השכר, רישום התשרים ורישום הכנסות העסק. על-פי שיטה זו שני הצדדים יודעים ובטוחים כי שכרו של המלצר לא ייפול משכר המינימום והם אף רשאים להסכים ביניהם כי אם סך התשרים עולים על שכר המינימום יוותר הסכום העודף בחזקת המלצר." (בעמ' 794 – 795 לפסק הדין).
בהתאם לקביעות עקרוניות אלה, המכונות "מבחן הרישום בספרים", נפסק כי כספי התשר שקיבלה גב' מלכה אינם מהווים שכר לעניין חוק שכר מינימום משום ששולמו לידיה ישירות, מבלי שעברו דרך קופת המסעדה ומבלי שלמעסיקה היתה שליטה על קבלתם. לפיכך, כך נקבע, בדין חייב בית הדין האזורי את המעסיקה לשלם לגב' מלכה שכר עבודה בגין כל תקופת עבודתה בשירותה.
18. את קביעותיו ביסס בית הדין, בעיקרו של דבר, על שני אלה: א. כוונת הלקוח: לקוח המשלם תשר לקופת המסעדה מבין שהוא ישולם בהמשך למלצר כשכר מהמסעדה, ואילו לקוח המשלם תשר ישירות למלצר מניח שהוא יבוא בנוסף לשכר עבודה מהמסעדה. ב. פרשנות חוק שכר מינימום: סעיפים 2(א) ו-3(א) לחוק זה מתייחסים לשכר המשולם על ידי המעסיק, ועל כן אין לכלול בגדר שכר סכומים המשולמים על ידי מי שאינו המעסיק. כמו כן הפנה בית הדין לפסקי הדין בעניין אלכורדי, העוסק, נזכיר, במעמדו של התשר בהקשר של חוק חופשה שנתית, אשר גם בו ההתייחסות לשכר היא כאל תשלום מאת המעסיק.
19. נוסף על קביעותיו של הנשיא אדלר, התקבלו במסגרת פסק הדין בעניין מלכה, ברוב דעות, הערותיו הבאות של השופט ש' צור:
"מעסיק חייב בתשלום שכר והוא אינו יכול להשתחרר מחובתו זו על-ידי הסתמכות על תשלום של תשר המשולם לעובד על-ידי אחר...
עם זאת, לדעתי, אין לשלול אפשרות שתשלום תשר יובא בחשבון לצורך תשלום שכר אם יתקיימו מספר תנאים הכרחיים מצטברים ואלו הם:
(א) בין הצדדים קיים הסכם אישי או שחל עליהם הסכם קיבוצי הקובע, במפורש, שניתן להביא בחשבון השכר גם תשלומי תשר המשולמים לעובד.
(ב) הסכם העבודה או ההסכם הקיבוצי כולל הסדר מפורט ומסודר בדבר דרכי הטיפול בהכנסות מתשר, כגון – שקיפות ותיעוד של התשלומים, קיומה של קופה וחשבונאות של ההכנסות, דרכי חלוקת הסכומים שהתקבלו, מועדי החלוקה ועוד.
(ג) השכר משני המקורות (השכר הרגיל ותשלומי התשר) לא ייפול משכר המינימום הקבוע בחוק.
(ד) זכויותיו הסוציאליות של העובד מבוססות על ההכנסה משני המקורות והן מובטחות לאשורן.
(ה) הבטחת תשלומי המס המלאים המתחייבים משכרו של העובד.
בעיניי, רק הסדר מפורט העונה על דרישות אלה – בבחינת הסדר שקוף 'על השולחן' – יכול להביא להכרה (מלאה או חלקית) בתשלומי תשר כשכר עבודה" (שם, בעמ' 798).
לפני חתימת פרק זה, נזכיר כי "מבחן הרישום בספרים" הוצע לכתחילה על ידי ועדת פרידמן, במילים אלה:
"[מומלץ] לא לראות בתשר המשולם ישירות לעובד ולא נכלל בפדיון העסק או בתקבוליו כדין שכר עבודה ויש להבטיח זאת בחקיקה. לעומת זאת תשר המשולם ישירות לעובד ונכלל בפדיון העסק או בתקבוליו דינו כשכר עבודה" (עמ' 7 לדו"ח הוועדה).
"הֵם עִיּנוּ בִּסְפָרִים מְרֻבֵּי כְּרָכִים, וְכַיּוֹם לא שוּם סֵפֶר וְלא עֲרָכִים" – התשר בהקשר של תשלום דמי הביטוח הלאומי – עניין רנסנס
20. כחודשיים לאחר שניתן פסק הדין בעניין מלכה, חזר בית הדין הארצי על קביעותיו העיקריות במסגרת פסק הדין בעניין רנסנס (עב"ל (ארצי) 1349/01 מלון רנסנס – המוסד לביטוח לאומי (14.8.2005); להלן – עניין רנסנס), תוך שהוא שב ומאמץ את "מבחן הרישום בספרים". בעניין זה במוקד הדיון עמד תשר ששולם לעובדי בית מלון על ידי אורחי המלון, לאחר שנרשם בספרי המלון ונוכה ממנו מס במקור. המלון לא שילם בגין סכומי התשר דמי ביטוח ולא כלל אותם בדוחות שהגיש למוסד לביטוח לאומי (להלן – המוסד). לאור זאת, המוסד חייב את המלון לשלם דמי ביטוח לאומי בגין סכומים שהתקבלו כתשר.
21. בית הדין האזורי, ובעקבותיו בית דין זה, צידדו בעמדת המוסד, בהסתמך על הנפסק בעניין מלכה. תחילה נקבע כי לפי חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 (להלן – חוק הביטוח הלאומי), הבסיס לחישוב דמי הביטוח הוא הכנסתו החודשית של העובד, המוגדרת, בסעיף 344(א) לחוק זה, כהכנסתו "מהמקורות המפורטים בסעיף 2(2) לפקודת מס הכנסה". סעיף 2(2) זה, שעוד ידובר בו במסגרת הדיון בפרשות אסתר כהן, קובע כי מס הכנסה ישולם, בין היתר, על הכנסה מ"השתכרות או ריווח מעבודה; כל טובת הנאה או קצובה שניתנו לעובד ממעבידו; ... והכל – בין שניתנו בכסף ובין בשווה כסף, בין שניתנו לעובד במישרין או בעקיפין או שניתנו לאחר לטובתו". בית הדין הארצי החיל על נסיבות העניין את "מבחן רישום הספרים" שנקבע בעניין מלכה, והוסיף שבנסיבות העניין, משהתשר נרשם בספרי המלון והמלון הוא ששילמו לעובדים, על פי סידור קבוע שהיה מוסכם על הצדדים, יש לראותו כהכנסת עבודה ולשלם בגינו דמי ביטוח. בית הדין ציין כי "בפסק דין מלכה פורטו אומנם התנאים שבהתקיימם יוכר תשר כשכר עבודה לצורך חוק שכר מינימום, אולם הדברים שנכתבו שם אף יפים לענייננו".
עוד נקבע כי המסקנה האמורה עולה בקנה אחד עם תכלית חוק הביטוח הלאומי ועקרונותיו, שלפיהם יש חשיבות לקביעת ההכנסה האמיתית של המבוטח, שכן היא מהווה בסיס לא רק לגביית דמי הביטוח, אלא גם לתשלום גמלאות שהן יחסיות להכנסה או תחליף לה (להלן – גמלאות מחליפות הכנסה). בהקשר זה הובא הציטוט הבא מפסק הדין בעניין בשירי:
"התשלום והחלוקה קשורים קשר בל ינתק זה בזה, כצבת בצבת עשויה למילוי תכליתו הסוציאלית של החוק. באין תשלום דמי ביטוח על פי ההכנסה האמיתית לא תיתכן חלוקה נאותה של הגימלאות על פי קריטריוני החוק ותסוכל תכליתו" (עב"ל (ארצי) 316/03 בשירי – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע מ (2005) 145 (2004)).
השלים בית הדין וקבע כי בנסיבות העניין, אי תשלום דמי הביטוח עבור התשר יסכל את תכלית חוק הביטוח הלאומי, ועל כן יש לראותו, אם עבר בקופת המלון, כהכנסת עבודה, לעניין תשלום דמי הביטוח.
"כִּי אֶת הָאַמִּיצִים אוֹהֵב הַיָּם" – התשר בהקשר של תשלום קצבת תלויים – פרשות אסתר כהן
22. מעמדו של התשר שב ועלה, והפעם בנסיבות מצערות במיוחד. מר עוזי כהן ז"ל, בעלה המנוח של גב' אסתר כהן (להלן בהתאמה – המנוח ו-גב' כהן), קיפח את חייו בטביעה בים, בשעה שניסה להציל נערים שנקלעו למצוקה. פעולתו זו הוכרה כפעולת התנדבות להצלת חיי הזולת, כמשמעה בסעיף 287(5) לפרק י"ג לחוק הביטוח הלאומי, זיכתה את גב' כהן, כבחירתה (בהתאם לסעיף 320(ג)(2) לחוק זה), בקצבת תלויים (להלן גם – הקצבה) והולידה שרשרת של התדיינויות משפטיות מורכבות וממושכות שראשיתן בשנת 2002 בבית הדין האזורי לעבודה בתל אביב-יפו וסופן בשנת 2013 בבית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ, במסגרת דיון נוסף. על מה ולמה? עובר למותו עבד המנוח כמלצר במסעדה ועל פי תלושי השכר שהונפקו לו, השתכר שכר מינימום. בשלושת החודשים שלפני מותו הסתכם שכרו ב-8,046 ש"ח ועל יסוד סכום זה חושבה קצבת התלויים של גב' כהן. גב' כהן ביקשה שהמוסד יחשב את קצבתה בהתבסס על שכרו האמיתי של המנוח, כולל כספי התשר שקיבל, שעמד, לטענת גב' כהן, על סך של 10,000 ש"ח בחודש.
ב"ל אסתר כהן
23. בית הדין האזורי קבע כי הוכח ששכרו האמיתי של המנוח עמד על סך של 10,000 ש"ח בחודש ופסק כי על המוסד לחשב את קצבת התלויים של גב' כהן בהתבסס על שכר זה (השופטת ו' סאמט ונציג הציבור מר ד' רנדל; ב"ל 1076/02 כהן – המוסד לביטוח לאומי). קביעה זו נומקה בכך שאין לזקוף לחובת התלויים במנוח את "עוונו" של האחרון, שלא דיווח על הכנסותיו מכספי תשר ולא שילם בגינם דמי ביטוח. שיקול נוסף שציין בית הדין האזורי הוא שגמלה המשולמת מכוח פרק י"ג לחוק הביטוח הלאומי, שכותרתו "תגמולים למתנדבים", היא "גימלה לא גבייתית", היינו גמלה המשולמת מאוצר המדינה באמצעות המוסד, וללא קשר לתשלום דמי ביטוח. כפועל יוצא נדחתה תביעת המוסד לחייב את המסעדה, כצד ג', במלוא הפרשי הגמלאות, וזאת נוכח הקביעה שלפיה כספי התשר לא עברו תחת ידה, ומאחר שהחובה לשלם בגינם מס הכנסה ודמי ביטוח היתה של המנוח.
עב"ל אסתר כהן
24. המוסד הגיש ערעור על פסק הדין (עב"ל (ארצי) 1571/04 המוסד לביטוח לאומי – כהן (8.11.2005); להלן – עב"ל כהן). נטען שלפי חוק הביטוח הלאומי, ההכנסה העומדת בבסיס חישובה של קצבת התלויים, היא ההכנסה ששימשה יסוד לחישוב דמי הביטוח, שבנסיבות המקרה עמדה על שכר המינימום שעליו דיווח המעסיק. לחלופין הציע המוסד קונסטרוקציה של "כפל מעמד", שלפיה לעניין שכר המינימום ששילם המעסיק למנוח, ייחשב האחרון כ"עובד" ואילו לעניין כספי התשר הוא ייחשב כ"עצמאי". לפי סעיף 77 לחוק הביטוח הלאומי, על מנת לקבל גמלה כ"עצמאי", יש להירשם ככזה, ובהעדר רישום כאמור, כפי שהיה בעניינו של המנוח, הוא אינו זכאי לגמלה, ואף אין מקום להפעיל בנסיבות אלה את סעיף 366 לחוק הביטוח הלאומי, שעניינו הפחתה או שלילה של גמלה בגין פיגור בתשלום דמי הביטוח.
25. בית דין זה, מפי הנשיא (בדימוס) ס' אדלר, קיבל את ערעור המוסד וקבע כי בנסיבות המקרה אין לכלול את כספי התשר בגדר ההכנסה המשמשת יסוד לחישוב קצבת התלויים, משום שכספי התשר שולמו למנוח ישירות ולא עברו בספרי המסעדה. לפיכך הם אינם בגדר "שכר עבודה" ולא יכולים להוות בסיס לקצבה. בית הדין בחן את הוראות החוק הרלוונטיות: סעיף 289 לחוק הביטוח הלאומי, המחיל על מתנדב שנפגע או על התלויים בו את ההוראות פרק ה' לחוק, העוסק בביטוח נפגעי עבודה; סעיף 290 לחוק הקובע כי את הגמלה יש לחשב "לפי ההכנסה המשמשת בסיס לחישוב הגימלה לפי פרק ה'..."; וסעיף 288 לחוק המגדיר "שכר" לצורך פרק י"ג כ"שכר בעד עבודה שממנו מגיעים דמי ביטוח". לאור אלה, השלים בית הדין, חושב בסיס הקצבה על פי האמור בתלושי השכר של המנוח, בהתאם לפרק הרלוונטי בחוק, העוסק בגמלאות לתלויים בנפגעי עבודה.
בית הדין הפנה לנפסק בעניין מלכה ובעניין רנסנס וקבע כי "אין מנוס מלקבוע כי דמי התשר אינם בגדר 'שכר עבודה' ואין הם יכולים להוות בסיס לחישוב גימלת התלויים למשיבה או לתשלומה", משלא נרשמו בספרי המסעדה. עוד נקבע כי "אף בעובדה שהמדובר בגימלה לא גבייתית אין כדי להוביל לתוצאה שונה". זאת מאחר שבענייני ביטוח לאומי, "התשלום והחלוקה קשורים קשר בל ינתק" וכן מאחר שכוונת המחוקק העולה מפרק י"ג לחוק הביטוח הלאומי, היתה להשוות את מעמד המתנדב למעמדו של נפגע עבודה, ולא יותר מכך, ומאחר שתשר של נפגע עבודה לא נחשב כשכר עבודה, אין לקבוע כך בעניינו של מתנדב. בית הדין התייחס לקושי בהוכחת שיעור ההכנסה מכספי תשר שאינם מדווחים, והוסיף כי קושי זה עלול להביא לאי דיוקים וכי "אין לדרוש מהמוסד לבדוק את גובה ההכנסה שלא דווחה". בית הדין דחה את הטענה שלפיה תוצאה זו היא בבחינת הטלת עונש על התלויים במנוח אף שלא חטאו, וציין כי הם נהנו מכספי התשר שניתנו למנוח מבלי ששולמו בגינם דמי ביטוח ומס הכנסה. מדובר, הטעים בית הדין, "בנוהג פסול של אי-תשלום שכרו האמיתי של המלצר על ידי מעסיקו" וכי "המצב הבלתי תקין בענף זה" יתוקן בקביעה שאך ורק תשר הנרשם בספרי המעסיק ייחשב לשכר עבודה.
לאור התוצאה, לא דן בית הדין בקונסטרוקציית כפל המעמד שהציע המוסד, אך ציין כי לכאורה התשר המתקבל על ידי המלצר ישירות מהלקוח מהווה הכנסה מעבודה ועל המלצר לדווח עליו, ואם כך יעשה – יוכר הסכום לצורך חישוב הקצבה.
26. חוות הדעת המרכזית בעב"ל כהן ניתנה, כאמור, על ידי הנשיא (בדימוס) ס' אדלר. בהמשך לדבריו, הבאתי אני את עמדתי, שאלה הם עיקריה:
• טענת המוסד לכפל מעמד של המנוח היא מלאכותית, "שעה, שכל שכרו ניתן לו בגין אותה עבודת מלצרות". לפיכך, "למנוח היה מעמד יחיד של עובד, ואין לפצל את התמורה האחת והמוסכמת שניתנה בגין אותה עבודה על ידי שינוי מעמדו לגבי חלקה".
• הגמלאות לנפגעי עבודה ולתלויים בהם נועדו לפצות על אובדן שכר עבודה. "לכן בעיקרו של דבר, שכר העבודה המשמש בסיס לחישוב הזכאויות על פי משפט העבודה, הוא הוא השכר הרגיל לחישוב קיצבאות הנכות והתלויים".
• "כאשר מסוכם עם מלצר, כי התשר כולו יהא התמורה לעבודתו; ראוי לדעתי, התשר כולו להחשב לשכר עבודתו. לא שאלת תשלום או אי תשלום המס עליו צריכה לקבוע מהותו. תשלום המס צריך להיגזר ממהות ההכנסה ולא להיפך. לפיכך, לא מבחן רישום הקופה צריך להיות מבחן הגדרת התשר כשכר עבודה".
חרף הערותיי אלה, שהסכים להן נציג הציבור מר א' רף, הצטרפתי, למען יציבות ההלכה, לעמדת הנשיא דאז אדלר ויתר חברי ההרכב, שנסמכה על הפסיקה בעניין מלכה, ובה "מבחן הרישום בספרים". לפיכך נחתם פסק הדין במילים אלה:
"על דעת כל חברי המותב... הבסיס לחישוב קצבת התלויים... לא יכלול את הסכומים שקיבל המנוח כתשר, מאחר שתשר שאינו משתקף בספרי המסעדה אינו בא בגדר 'שכר עבודה'".