* * *
הנשיא יגאל פליטמן
"וְהַדֶּרֶךְ עוֹדֶנָּה נִפְקַחַת לָאֹרֶךְ" – פתח דבר
1. שני ההליכים שלפנינו מעוררים את שאלת מעמדו של התשר המשולם למלצרים. סוגיה זו, הכורכת בתוכה דיון במספר ענפי משפט ושאלות מורכבות ובעלות השלכות רחבות-היקף, שבה ועלתה בהקשרים שונים בפסיקתו של בית דין זה והגיעה אף לפתחו של בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ, לרבות במסגרת דיון נוסף. נציין כבר עתה, בתמצית שבתמצית, כי במסגרת עב"ל 44405-10-15 קיס – המוסד לביטוח לאומי (להלן – תיק קיס) נדונה החלטת המוסד לביטוח לאומי (להלן – המוסד) שלא לכלול בחישוב דמי האבטלה ששולמו למערער את סכומי התשר שקיבל מלקוחות המסעדה שבה עבד. במסגרת ע"ע 28480-02-16 ד.ע יבוא וניהול מסעדנות בע"מ – בודה (להלן – תיק בודה) נבחנת השאלה אם יש לכלול את כספי התשר ששולמו למשיב במזומן על ידי לקוחות המסעדה, כחלק משכר עבודתו, וזאת בקשר לחוק שכר מינימום, התשמ"ז-xxxxx(להלן – חוק שכר מינימום).
2. על אף ההקשר המשפטי השונה בכל אחד מההליכים שבכותרת, החלטנו ליתן פסק דין מאוחד בשניהם, לאור הבסיס הנורמטיבי הרחב המשותף להם הנוגע למעמדו של התשר. על מנת שתיאור כל אחד מההליכים, על פסק הדין שניתן בו וטענות הצדדים במסגרתו, יהיה נהיר, נפנה תחילה לפרישת המצע הנורמטיבי הרלוונטי לסוגיה המשותפת, הלא היא שאלת מעמדו של התשר.
בטרם נתעמק בסוגיה שלפנינו נדגיש כי דיוננו זה עוסק במעמד התשר ככל שהוא נוגע לדיני הביטוח הלאומי ולמשפט העבודה בלבד, והוא אינו בא לקבוע הלכות בנושאים שאינם מצויים בגדרי סמכותו העניינית של בית הדין.
"הָבָה אָבוֹא נָא בְּזֶה הַשַּעַר" – המסגרת הנורמטיבית
"הֵם נוֹשְאִים צַלָּחוֹת עֲרוּכוֹת עַל טַס" – פשר התשר
3. במשפט הישראלי נזכרת המילה "תשר" באופן מפורש בשני דברי חקיקה בלבד: סעיף 12(א)(4) לכללי רשות שדות התעופה (שמירה על הסדר בשדות תעופה), התשמ"ד-1984 (ק"ת 4624) מורה כי "לא יעשה אדם בשדה תעופה כל דבר אשר עלול לסכן את חייו, בטחונו, בריאותו, רכושו או נוחיותו של אדם, או להפריע לאדם או למנוע אותו מהשתמש בזכויותיו, וכן – ... לא ישלם, יעניק, יבקש, ידרוש או יקבל תשר בעד ביצוע שירותי סבלות או שירותים אחרים" (הדגשה הוספה – י.פ.; מעתה ואילך כל הדגשה הוספה אלא אם יצוין אחרת). הוראה זהה, אם כי בהתייחס ל"מסוף" ולא ל"שדה תעופה", מצויה בסעיף 20(א)(4) לכללי רשות שדות התעופה (שמירה על הסדר במסופי המעבר היבשתיים), התשמ"ו-1985 (ק"ת 4888). אמנם המילה "תשר" מופיעה בכללים האמורים במפורש, אך אין בנמצא בהם – או בכל דבר חקיקה אחר במשפט הישראלי – הגדרה כלשהי למושג זה.
4. במאמרם "טיפים" (משפטים לח 107 (התשס"ח); להלן – טיפים), סוקרים המלומדים יורם מרגליות ושרון רבין-מרגליות (להלן יחד – מרגליות) את התפתחות מוסד התשר מבחינה היסטורית ופסיכולוגית, כזאת:
"מתן תשר במתכונת דומה לזו המוכרת לנו כיום החל במאה ה-16 באנגליה, בבתי עסק ציבוריים ובבתים פרטיים במקביל. בתקופה זו החלו להציב בבתי קפה ובמסבאות גביעי נחושת שעליהם נחרטו המילים To Insure Promptitude, ובקיצור T.I.P. לקוחות שפקדו את בתי הקפה שלשלו את התשר מראש לגביע, לנגד עיני המלצר... כדי לקבל שירות מועדף... בבתים פרטיים התפתחה נורמה חברתית שאורחיהם של בעלי הבית נתנו תשר עם תום הביקור, וזאת עבור שירות שניתן שלא במסגרת תפקידיהם הרגילים של המשרתים... עם חלוף השנים נהפך מתן התשר לנורמה מחייבת גם במצבים שבהם לא ניתן שירות מיוחד לאורח" (בעמ' 114).