108. בשים לב לכל האמור עד כה, דעתנו היא שהעניין דנן עומד בכל אמות המידה הללו, ועל כן מצדיק סטייה מהלכות קודמות. יודגש היטב כי לא נעלם מעינינו שחלק מההלכות שאותן אנו מבקשים לשנות לא נפסקו על ידי בית דין זה, כי אם על ידי בית המשפט העליון. יחד עם זאת, לדידנו, ולאחר שהזהרנו את עצמנו חזור והזהר, ניתן לעשות שימוש באמות המידה האמורות בנסיבות הייחודיות שנוצרו, והן: פסיקה, לרבות של בית המשפט העליון, הכוללת בתוכה קריאה מפורשת לפעולה של המחוקק (וייתכן שגם ציפייה שכך אמנם יעשה ללא דיחוי), קשיים ניכרים במציאות החברתית-כלכלית הנובעים מפסיקה זו, המצריכים פתרון מיידי והמצויים בסמכותו העניינית של בית דין זה, ושתיקה הולכת ונמשכת של המחוקק. בנסיבות אלה, אל לנו לחשות. ויפים לעניין זה דברי הנשיא ברק:
"ההיסטוריה של המשפט היא ההיסטוריה של התאמת המשפט לצורכי החברה המשתנים. מערכת נורמטיבית שאינה מאפשרת צמיחה, סופה הסתיידות. אין להבטיח יציבות, ודאות, עקביות והמשכיות, בלא להבטיח שינוי. המשפט הוא יציב רק כאשר הוא בתנועה. השופט שומר על יציבות המשפט רק כאשר הוא משנה אותו, לשם פתרון בעיות חדשות שהחיים יצרו." (ברק, 131).
109. במקום אחר ובהקשר אחר – של תנאי ההעסקה של מטפלים סיעודיים המתגוררים בבתי המטופלים ותחולתו עליהם של חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951, עמד בית דין זה על הצורך ביצירת הסדר על ידי בית המשפט, במקום שבו אין המחוקק עושה זאת, בזו הלשון:
"הזכות למנוחה שבועית נכללת במסגרת זכות הבת החוקתית לתנאי עבודה הוגנים, אשר על המדינה להסדירה במסגרת המשפט התת חוקתי, דהיינו - לענייננו, במסגרת חקיקת המגן. במקרה שהמחוקק אינו מסדיר זכות זו במסגרת הסדר חקיקתי, אזי על בית המשפט להסדירה, במתן פרשנות ראויה לחקיקת המגן, או ביצירת 'Common Law' – משפט מקובל, וקביעת הלכה פסוקה.
... בחלוף למעלה משש שנים ממתן פסק הדין בבג"ץ גלוטן, אשר הניח לפתחו של המחוקק את הסדרת שעות עבודתם וימי מנוחתם של המטפלים הסיעודיים המתגוררים בבית מטופליהם, ומשטרם ניתן הסדר חוקי כלשהו לגבי חלות חוק שעות עבודה ומנוחה ככלל על תנאי העסקתם של המטפלים הסיעודיים; מצב דברים זה מחייב את בית הדין לקבוע לפחות את ההסדר הנורמטיבי בעניין המנוחה השבועית וגמולה של המטפלים הסיעודיים הגרים בבית המטופל. זאת, להבטחת זכויותיהם כהלכה פסוקה ויצירת 'Common Law' - דהיינו, יצירת משפט מקובל, העולה בקנה אחד עם תקנת הציבור ועקרונות משפט העבודה הישראלי, ואשר אינו חורג מדרישותיה של פסקת ההגבלה. זאת, משום שכאמור בדעתו של השופט הנדל בדנג"ץ גלוטן, 'לא ניתן להותיר את עובדי הסיעוד משוללי זכויות עד שהמחוקק יתפנה לומר את דברו'" (ע"ע (ארצי) 47576-10-12 זלטמן – פטרוב, בסעיפים 54 – 55 לפסק הדין, (7.7.2016)).
ויפים הדברים אף לענייננו, בשינויים הנדרשים.
"כָּכָה זֶה מְסֻדָּר וּבָנוּי וּמֻתְאָם" – פרטי ההסדר החדש
110. סיכום האמור עד כה: לאור הקשיים המשמעותיים ורחבי ההיקף המתוארים לעיל, הנובעים מהמצב המשפטי הנתון, ומאחר שהמחוקק מוסיף לעמוד בשתיקתו, על-אף שמאז מתן פסק הדין בדנג"ץ כהן עברו-חלפו להן כמעט חמש שנים – ולא נראה עדיין אור בקצה המנהרה, לא ניתן לעמוד עוד מנגד משמדובר בעניינים שבהם נדרשת הכרעה לאלתר, ואין מנוס מכך שבית דין זה ימלא את המוטל עליו על פי דין ויסדיר את הסוגיה, לפחות על היבטיה העיקריים, באמצעות הפסיקה, בהרכב מורחב של שופטי בית דין זה. לפיכך קבענו כי יש לראות בתשר הכנסה השייכת לבית העסק והכנסתם של עובדי שרשרת השירות משכר עבודה מאת המעסיק, מבלי אפשרות להפריד בין השניים, הן במישור דיני הביטוח הלאומי והן במישור משפט העבודה. קביעה זו מולידה בתורה קביעות-מִשְנֶה, ואלה הן:
א. נוכח העובדה שעל פי המצג כלפי הלקוחות ועל פי הנוהג המקובל, כספי התשר מיועדים לתשלום שכר לעובדי שרשרת השירות – ברירת המחדל, בהעדר התניה מפורשת אחרת בטופס ההודעה לעובד על תנאי העבודה או בדרך אחרת כדין, היא שהמעסיק רשאי להשתמש בכספי התשר אך ורק לשם תשלום שכר עבודה לעובדי שרשרת השירות, וזאת על פי ההסדר המוסכם במסעדה, שצריך להיות במפורש ועדיף בכתב; והוא אינו רשאי לשלם באמצעות כספי התשר תשלומי חובה (חלק המעסיק בדמי הביטוח הלאומי ובמס בריאות), הפרשות לפנסיה (חלק המעסיק) או זכויות סוציאליות אחרות. תשלומים אלה יש להעביר בגין מלוא השכר המשולם לעובד, כלומר, לרבות כספי התשר. למותר להוסיף, כי האמור לעיל חייב למצוא ביטויו בחובות הרישומיות שבהן חב המעסיק על פי חוק הגנת השכר.
ב. המעסיק, כמי שקובע את הסדרי השכר וכלל תנאי ההעסקה במסעדה, לרבות בכל הנוגע לכספי התשר, רשאי, בכפוף לכל דין, להגיע להסכמה עם עובדי שרשרת השירות בעסקו, בדבר התניה החורגת מברירת המחדל האמורה (להלן – התניה חורגת). כך, למשל, התניה חורגת הקובעת כי המעסיק רשאי להשתמש בכספי התשר, העולים על שכר המינימום או על שכר בשיעור גבוה יותר שסוכם עליו (להלן – השכר החוזי), לשם תשלום תשלומי החובה החלים על המעסיק, כדוגמת חלקו בדמי הביטוח הלאומי ובהפרשות לפנסיה או תשלום הזכויות הסוציאליות של עובדי שרשרת השירות.
ג. יודגש כי התניה חורגת שכזו כפופה לכל דין, למשל, להוראות סעיף 5 לחוק הגנת השכר (לעניין איסור שכר כולל), סעיף 26ב(ג) לחוק זה (לעניין מצב שבו בתלוש השכר לא נכללים רכיבים מסוימים) וסעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963 (לעניין שכר הכולל פיצויי פיטורים). התניה חורגת כפופה גם ליתר חוקי המגן ו/או הוראות בהסכמים קיבוציים וצווי הרחבה, כמו גם למגבלות המוטלות מכוח דיני החוזים וחקיקה רלוונטית אחרת, בשים לב לנסיבות מתן התשר ולגורמים המעורבים.
ד. בכל מקרה, בין אם על פי ברירת המחדל ובין אם על פי התניה חורגת, לא ישולם לעובד שכר בשיעור הנמוך משכר המינימום על פי חוק או מהשכר החוזי, לפי הגבוה.
ה. משכרו של העובד ינוכו כל תשלומי החובה שיש לנכות משכר עבודה – דמי ביטוח לאומי (חלק העובד) והפרשות לפנסיה (חלק העובד).
ו. בקרות מקרה המזכה בתשלום גמלה, יחשב המוסד את הגמלה על יסוד הכנסת המלצר האמיתית והמלאה, הכוללת את כספי התשר.
ז. אם לא שולמו דמי הביטוח הלאומי בגין כספי התשר, יהיה מקום לשקול, לאור ההלכה המחדשת, אם המוסד רשאי לחזור אל המעסיק בתביעת שיפוי, לפי סעיף 369 לחוק הביטוח הלאומי. על כל פנים, אין מקום לשלילת גמלה או הפחתתה מחמת אי תשלום דמי ביטוח בגין תשר על ידי מי מעובדי שרשרת השירות (על פי סעיף 366 לחוק זה), משום שלא הוא שחייב בתשלומה, על פי סעיף 342(ב) לחוק.
111. סיווג התשר, הן לעניין דיני הביטוח הלאומי והן לעניין דיני העבודה, כהכנסת עבודה של עובדי שרשרת השירות מאת המעסיק, כאמור, וקביעת הכללים האמורים לעיל, כנגזרים ישירות מהסיווג האמור, נותנים, לטעמנו, מענה הולם לרוב הקשיים שעליהם עמדנו ובעיקר מבטיחים את שלושת אלה: א. קביעת שכרו האמיתי של עובד שרשרת השירות; ב. הבטחת תשלום הזכויות הסוציאליות של עובד שרשרת השירות על יסוד שכרו האמיתי; ג. הבטחת תשלום גמלת ביטוח לאומי מחליפת הכנסה על יסוד שכרו האמיתי של עובד שרשרת השירות.
מועד כניסת ההסדר לתוקף
112. ההסדר החדש דורש הערכות מצד כל הגורמים הנוגעים בדבר. לעניין זה יצוין, כדוגמה, כי אין זה צודק לחשוף מעסיקים לתביעת שיפוי מצד המוסד בגין אי תשלום דמי ביטוח עבור העסקה שלפני מתן פסק דין זה, בשעה שבזמן אמת הם פעלו לפי המצב המשפטי הנתון, שלפיו המעסיק אינו חייב לשלם דמי ביטוח בגין כספי התשר.
113. מאחר שהסדר זה חל גם על תשלום דמי הביטוח הלאומי, שלגביהם נערכת התחשבנות שנתית בכל שנת מס, ועל מנת ליתן למחוקק שהות להסדיר את הנושא בדרך אחרת, היה ויראה לנכון לעשות כן, אנו מורים כי ההסדר החדש ייכנס לתוקפו ביום 1.1.2019, למעט ביחס לשני ההליכים שבכותרת. לגבי שני הליכים אלה יחול ההסדר החדש באופן מיידי, זאת בהתאם להלכות הנוהגות בשאלת תחולתו ותחילתו של שינוי ההלכה, ובהן הרצון ליתן תמריץ למתדיין, במקרים הראויים, לפעול לשינויה של ההלכה הנוהגת (השוו לעניין זה עע"מ 7335/10 קצין התגמולים – משרד הביטחון נ' לופו, בסעיף ס"ו לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין, וההפניות שם (29.12.2013)).
"פְּרָט וּכְלָל הֵמָּה צֶמֶד כַּחֹק" – מן הכלל אל הפרט
114. לאור קביעותינו דלעיל, ניתן לעבור וליישם את שקבענו על ההליכים שהובאו לפנינו, כל הליך והקשרו-הוא ונסיבותיו הקונקרטיות.
מן הכלל אל הפרט – תיק קיס
115. נזכיר כי במוקד תיק קיס עמדה לדיון השאלה אם בחישוב דמי האבטלה של מר קיס היה על המוסד לקחת בחשבון את הכנסתו מתשר. לפני שנעבור לבחון את טענות הערעור לגופן, נבחן את הוראות החוק הנוגעות לדמי אבטלה. סעיף 158(1) לחוק הביטוח הלאומי, הרלוונטי לענייננו, מגדיר "מבוטח" כך: "תושב ישראל או תושב ארעי שמלאו לו 18 שנים וטרם הגיע לגיל הקבוע לגביו..., והוא עובד הזכאי לשכר שמעבידו חייב בתשלום דמי ביטוח בעדו". במילים אחרות, חיוב המעסיק בתשלום דמי ביטוח אבטלה הוא תנאי לזכאות העובד לדמי אבטלה. לכן, לענייננו, מן ההכרח לקבוע את חיוב בעל המסעדה בתשלום דמי ביטוח אבטלה עבור העובד.
סעיף 167 לחוק, שעניינו חישוב דמי האבטלה, קובע בס"ק א' כי "דמי האבטלה ליום יחושבו באחוזים מהשכר היומי הממוצע...". סעיף 170(א) לחוק, הרלוונטי לענייננו, קובע מהו השכר היומי הממוצע, כך: "השכר היומי הממוצע, לגבי מובטל שאינו חייל, יחושב לפי ההכנסה שממנה מגיעים דמי ביטוח אבטלה...". סעיף 335(ה) קובע כי "מבוטח לפי פסקה (1) להגדרת מבוטח שבסעיף 158... ישתלמו בעדו דמי ביטוח אבטלה". סעיף 337(א)(1) קובע כי "שיעורי דמי הביטוח החודשיים לפי סעיף 335 לענין עובד הם אחוזים כאמור בלוח י', מהכנסתו החודשית". סעיף 342(ב) קובע כי "המעביד חייב בתשלום דמי ביטוח בעד עובדו" ובס"ק(ג) נקבע כי "היו דמי ביטוח משתלמים בעד עובד לפי סעיף 335(א), (ד), (ה), (ז), (ח) או (ט), ינכה המעביד משכרו של העובד אחוזים מההכנסה שלפיה משתלמים דמי הביטוח כאמור בלוח י' ובסעיף 337". כלומר, לפי הוראה זו, על מעסיק לנכות משכרו של עובד לפי סעיף 335(ה), הרלוונטי לענייננו, אחוזים מהכנסה כאמור בסעיף 337, המצוטט לעיל, הקובע ששיעור דמי הביטוח הם אחוזים מהכנסתו החודשית של העובד. ומהי הכנסתו החודשית של העובד? סעיף 344(א) לחוק הביטוח הלאומי קובע כי "יראו כהכנסתו החודשית של עובד את הכנסתו בעד החודש שקדם ל-1 בחודש שבו חל מועד התשלום, מהמקורות המפורטים בסעיף 2(2) לפקודת מס הכנסה...".
116. כאמור, בעניין קיס, קבע בית הדין האזורי כי מר קיס לא הוכיח את שיעור הכנסתו מכספי התשר. ערעורו של מר קיס מופנה בעיקרו של דבר נגד ממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי בית הדין האזורי, על יסוד ניתוח מעמיק ויסודי של הראיות השונות שהובאו לפניו ועל יסוד התרשמותו הבלתי אמצעית מהעדים ומהראיות. מן המפורסמות הוא כי ערכאת הערעור תיטה שלא להתערב בקביעות הערכאה הדיונית בעניינים ממין זה, ולא מצאנו כי נסיבות המקרה דנן מצדיקות סטייה מכלל זה. בהתייחס לטענת מר קיס שלפיה היה על בית הדין האזורי לבחון את שיעורי התשר לגבי שלושת החודשים האחרונים להעסקתו בלבד, נציין בקצרה כי ממצאי מהימנות נקבעים על יסוד כלל הראיות המוגשות לבית הדין, ולפיכך ייתכן שראיות מסוימות, הגם שאינן משליכות על העניין שבמחלוקת באופן ישיר, ישליכו על מהימנות מי מהצדדים. כך אף בענייננו. מכל מקום, בית הדין קמא קבע כי לא הוכחו סכומי התשר שמר קיס טען להם, וזאת אף ביחס לשלושת חודשי העבודה האחרונים שלו במסעדה, וגם בממצא עובדתי זה לא ראינו לנכון להתערב.
117. לאור האמור, משמצאנו כי אין כל הצדקה להתערבותנו באיזה מהממצאים שקבע בית הדין האזורי, יש לדחות את הערעור, אף שמבחינה עקרונית התשר הוא שכר עבודה שהמעסיק חייב לשלם בגינו דמי ביטוח עבור המלצר, דמי ביטוח שעל המעסיק לנכותם משכר המלצר בהתאם לדין. לאור תוצאה זו אין מקום להידרש בנסיבות המקרה לטענות המוסד הנוגעות לזכותו לחזור בתביעת שיפוי אל המעסיק כצד ג'.
מן הכלל אל הפרט – תיק בודה
118. נזכיר כי בעניין זה קבע בית הדין האזורי, כי מאחר שכספי התשר לא עברו דרך קופת המסעדה ולא נוהל לגביהם כל רישום, אין לראותם כשכר לעניין חוק שכר מינימום. לאור קביעתנו דלעיל, שלפיה תשר הוא תשר הוא תשר והוא שכר הוא שכר הוא שכר, גם אם לא עבר בקופת המסעדה וגם אם לא נוהל לגביו כל רישום שהוא – מתקבלת באופן עקרוני טענת המערערת (ד.ע. יבוא וניהול מסעדנות בע"מ), שלפיה יש לראות את סכומי התשר ששולמו לידי מר בודה במזומן כשכר עבודה (סכומי התשר ששולמו למר בודה באמצעות כרטיס אשראי ממילא נרשמו בתלושי השכר שלו ושולמו לו כשכר עבודה), ויש לבטל את חיובה בתשלום הפרשי שכר מינימום.
119. מנגד, אנו דוחים את טענות המערערת הנוגעות לחיובה בתשלום דמי המחלה של מר בודה. טענות אלה מופנות בעיקרן נגד ממצאים עובדתיים שקבע בית הדין האזורי באשר לנסיבות סיום יחסי העבודה ולמועד סיומם. כאמור לעיל, בתיק קיס, ערכאת הערעור תיטה שלא להתערב בשיקול דעתה של הערכאה המבררת בנוגע לממצאים מסוג זה, בהיותם מבוססים על התרשמותה הישירה והבלתי אמצעית ממכלול חומר הראיות ומהעדים. לא מצאנו כי נסיבות העניין מצדיקות סטייה מכלל זה. לאור האמור, עניינו של מר בודה יוחזר לבית הדין האזורי על מנת שיערוך מחדש את החישובים השונים הנוגעים לשעות הנוספות (לרבות הפרדה בין רכיב השעות הנוספות ורכיב הפרשי שכר המינימום), וזאת בהתאם לקביעותינו העקרוניות בפסק דין זה, שלפיהן יש לראות את כספי התשר ששולמו למר בודה כשכר עבודה, ולבטל, לפיכך, את חיוב המערערת בתשלום הפרשי שכר מינימום. חישוב גמול השעות הנוספות ייעשה לפי ההלכה הפסוקה. בית הדין האזורי לא ידון ברכיב דמי המחלה, משטענות המערערת לעניין זה נדחו על ידינו לעיל, ולא ידון ביתר הרכיבים שלא הוגש לגביהם ערעור. בהתאם לקביעותיו החדשות ביחס לשעות הנוספות (לרבות הפרדה בין רכיב השעות הנוספות ורכיב הפרשי שכר המינימום), יקבע בית הדין האזורי מחדש אף את שיעור ההוצאות ושכר הטרחה שבו חויבה המערערת במסגרת ההליך נשוא פסק דין זה.