כלומר, על אף שקיימים סוגי תשר רבים, הפסיקה בדנג"ץ כהן מתייחסת לשני טיפוסי הקצה בלבד: התשר הישיר, שהוא הכנסה של המלצר שלא מאת מעסיקו והתשר המשולם בעקבות דרישה ונכנס לקופת המסעדה, המהווה, גם לשיטת שופטי הרוב בדנג"ץ כהן, הכנסה של המסעדה. בכך מותירה פסיקה זו קשת שלמה של סוגי תשר ללא הסדרה, ועם האפשרות כי יעלה צורך לבחון אם הם נכנסים בכל זאת בגדר תשר ישיר ולפיכך חלה עליהם הלכת דנג"ץ כהן, או שמא אינם מהווים תשר ישיר ולא חלה עליהם הלכה זו, ואז – מה דינם? ובכלל, באיזה אופן תיקבע מידת המעורבות של המעסיק בקביעת מנגנון חלוקת התשר או מידת הוולונטריות של הלקוח במתן התשר? האם יהיה מקום לזמן לשם כך את הלקוח שנתן אותו ולברר עמו את כוונותיו במתן התשר ואת מידת רצונו החופשי, לפי הבנתו את הסיטואציה? והאם יש מקום לבחון במסגרת זו את מידת בקיאותו של הלקוח במדיניות הטיפים הנוהגת במקום שבו סעד?
ט. גביית מס אמת: בגין כספי התשר בענף המסעדנות, המוערכים במיליארד עד שני מיליארד ש"ח בשנה, לא משולם מס הכנסה. זאת משום שלרוב כספים אלה לא מועברים דרך קופת המסעדה ועל כן, בהתאם לנפסק בדנג"ץ כהן, הם נחשבים להכנסה של המלצר. במצב זה, המסעדה אינה מנכה בגינם מס במקור, אולם כפי הנראה גם המלצר עצמו אינו עושה כן. מידיעה שיפוטית, אפשר לומר שמלצרים בודדים, אם בכלל, מודעים למצב הדברים האמור ו/או לחובות המוטלות עליהם בגינו, בכל הקשור לדיני המס (הן בהיבט הדיווח והן בהיבט התשלום), וממילא ספק אם הם ממלאים אחר חובות אלה. למותר לציין כי בכך הם חשופים להעמדה לדין פלילי בגין הפרת חובת הדיווח.
החומרה שבהעלמת מס באה לידי ביטוי בדין הפלילי, שלפיו דרך המלך היא לגזור על עברייני מס עונש מאסר בפועל ולצדו קנס כספי (ראו: רע"פ 3385/13 דימיטשטיין נ' מדינת ישראל (29.5.2013); רע"פ 7790/13 חיים נ' מדינת ישראל (20.11.2013), בסעיף 7 להחלטה, וההפניות שם)). לעניין זה נביא מתוך דברי השופט י' דנציגר, בעניין חג'אמה:
"בית משפט זה עמד זה מכבר על חומרתה הרבה של עבריינות כלכלית, אשר הפכה רעה חולה במקומותינו, ועל פגיעתה הקשה בכלל הציבור ובמשק. הטיבה לציין חברתי השופטת ד' ברק-ארז ביחס לעבריינות כלכלית... כי:
'חרף אופייה 'הנקי' היא 'מלוכלכת' לא פחות, ונזקיה אף עולים במקרים רבים על נזקיהן של עבירות רכוש מסורתיות'...
...הדברים נכונים ביתר שאת ביחס לעבירות מס שיש בהן יסוד של מרמה ומטרתן להתחמק מתשלום מס באופן הפוגע בעקרון השוויון בנשיאת נטל המס, ואשר חומרתן מועצמת במקום בו הן מבוצעות באופן שיטתי על פני תקופה ממושכת ולנוכח היקף המס המועלם..." (ע"פ 4316/13 מדינת ישראל נ' חג'אמה, בסעיף 17 לפסק הדין, (30.10.2014)).
"רַעְיוֹן מְעַנְיֵן... לא אַכְּחִישָה" – סיווג התשר – בחינה מחודשת
99. פירוט מכשולים אלה, תולדת מצב הדברים המשפטי הנתון, והבנה שמצב זה רצוי שלא יימשך עוד, מחייבים את בית הדין במילוי תפקידו השיפוטי כמגשר "על הפער שבין המשפט למציאות החברתית המשתנה" (א' ברק, מבחר כתבים ד', על בית המשפט ושופטיו, בעמ' 42 ו-131 (2017); להלן – ברק).
"מַצָּב הַמַּצָּב"
100. המציאות היא שבפועל המסעדה מסדירה את אופן ההתייחסות לתשר לגבי כל אחד ואחד ממלצריה במסגרת הסדר כלל-מערכתי, הנקבע על ידה לגבי דרך התנהלותה והפעלתה. במסגרת זו התשר משולם כשכר עבודה למלצר תמורת עבודתו. בפועל, התשר ניתן כיום על ידי אורח המסעדה עבור כל שרשרת השירות, החל מטיב האוכל, עבור באופן הגשתו וכלה באווירת המסעדה ובאופייה. לשרשרת השירות חוליות רבות ואין מדובר בהכרח במלצר יחיד המשרת סועד מסוים מאל"ף ועד ת"ו. לרוב, נוסף על מלצרים, כוללת שרשרת השירות גם ברמנים, עובדי מטבח ונותני שירות אחרים. דיבורנו "מלצר" כולל, אפוא, את כלל נותני השירות במסעדה, וכל אלה יכונו להלן – עובדי שרשרת השירות. שיעור התשר בפועל נע כמעט תמיד בין 10% ל-15% ממחיר הארוחה שמשלם הסועד. ההסדר השכיח במסעדות הוא של חלוקת כספי התשר בין עובדי שרשרת השירות באופן כזה או אחר.
101. אבן הראשה המרכזית שעליה נסמכת קשת הקביעות בבג"ץ כהן ובדנג"ץ כהן (על ידי שופטי הרוב), ובמרכזן הקביעה שלפיה תשר ישיר הוא הכנסה של המלצר שלא מאת מעסיקו, היא "מבחן הוולונטריות". כשופטת נאור בדנג"ץ כהן, אף אנו סבורים שישנו קושי ממשי בהותרת "מבחן הוולונטריות" על כנו, משאינו משקף עוד את המציאות כהווייתה (ואולי מעולם לא שיקף אותה כך), ומשהורַתו בהנחה שלא נבחנה די הצורך. לדידנו, מוסד התשר כיום – ולמעשה מזה שנים רבות – מקורו בנוהג מושרש היטב, העולה כמעט כדי נורמה משפטית בת-תוקף, שלפיה, על הלקוחות בענף המסעדנות לשלם תשר בשיעור של 10% (לפחות) ממחיר ההזמנה. על כך נוסיף שגם אם נוהג זה אינו גורר כלפי המפר אותו נקיטת הליך משפטי כלשהו, הרי שהסנקציה החברתית הכרוכה באי תשלום תשר מובילה למתן תשר, ששיעורו ייקבע במתחם שבין 10% ל-15% על פי טיב השירות, זאת מתוך תחושת מחויבות ומבלי שהתשר מהווה עוד "מחווה רצונית" (טיפים, בעמ' 116). בנסיבות אלה קשה לומר שתשלום תשר הוא פעולה הנעשית באופן וולונטרי – ודאי ביחס לעצם התשלום ובמידת מה גם ביחס לשיעורו.
לדידנו, העמדה שלפיה לא ניתן לראות בתשלום התשר פעולה וולונטרית של הלקוח, היא גם נחלתם של רבים מבעלי המסעדות עצמם, הנמנעים מלכלול דמי שירות במסגרת החשבון המוגש ללקוחותיהם. זאת, על יסוד הנחה שדמי השירות ישולמו על ידי הלקוחות ככספי תשר, כפי שבא לידי ביטוי במקרים רבים שהובאו לפתחם של בתי הדין.
ראייתו של תשלום התשר כפעולה הנובעת מנוהג מושרש היטב, העולה כמעט כדי נורמה משפטית מחייבת, ולא כפעולה שמקורה ברצונו הטוב של הלקוח, מצטרפת לכך שאין כל טעם ענייני המצדיק הפרדה והבחנה בין השירות הניתן ללקוח במסגרת ביקורו במסעדה ובין יתר הרכיבים הנכללים בביקור שכזה, ובהם האוכל והשתייה המוגשים לו, הכיסא שעליו הוא יושב לסעוד, האווירה במקום, הבאה לידי ביטוי בעיצובו ובמוסיקה המתנגנת בו וכיו"ב. כפי שהסועד אינו משלם בנפרד "דמי בישול" לטבח או "דמי אווירה" למופקדים על העיצוב ועל המוסיקה, משום שאין כל הצדקה לתמחר כל אחד מהרכיבים הללו בנפרד – וללקוח אכן מוגש חשבון ובו מחיר כולל עבור כלל חוויית הביקור במסעדה, על כלל רכיביה – כך אין כל הצדקה לשלם למי מעובדי שרשרת השירות בנפרד "דמי שירות" בגין השירות שהוא מעניק. עובדי שרשרת השירות מועסקים במסעדה במטרה לשרת את הלקוחות. זוהי בדיוק עבודתם. לשם כך נשכרו. בעבור זה משלמים להם. זה מה שמצופה מהם לעשות. במובן זה, השירות שהם נותנים – ושעליו משולם להם תשר – אינו בגדר שירות "הראוי לתמורה מיוחדת" (כפי שנקבע על ידי הש' ריבלין בעניין ליברמן), אלא הוא שירות שהוא-הוא עבודתם הרגילה (ראו לעניין זה גם טיפים, בעמ' 110).
כהשלמה לכך יצוין כי בשל אותם טעמים ממש, יש לראות את ההכנסה מתשר, לעניין משפט העבודה ודיני הביטוח הלאומי, כהכנסה של בית העסק ולא של עובדי שרשרת השירות עצמם, ומכאן שהכנסתם מכספי תשר מהווה הכנסתם מעבודה, מאת מעסיקם. זאת גם אם כספי התשר נותרו, פיזית, בידם או בכיסם מבלי שהועברו תחילה למעסיק. והכל כפי שיבואר בהמשך הדברים.
102. נפילת אבן הראשה של "מבחן הוולונטריות" גוררת בעקבותיה את נפילת הבניין כולו, על קומתו העליונה ובה סיווג התשר כהכנסת עבודה של עובדי שרשרת השירות שלא מאת המעסיק. לאור זאת, ובשים לב לקושי הכרוך בסיווג התשר כהכנסה של עובדי שרשרת השירות מ"משלח יד" (כפי שפורט ביחס למלצרים בפסקי הדין בבג"ץ כהן ובדנג"ץ כהן, לרבות בעמדת השופטת נאור), המסקנה המתבקשת היא – וכך אנו קובעים – כי יש לראות בתשר, לעניין משפט העבודה ודיני הביטוח הלאומי, הכנסה השייכת לבית העסק והכנסתם של עובדי שרשרת השירות משכר עבודה מאת המעסיק. זאת גם אם כספי התשר שולמו להם ישירות על ידי הלקוח; גם אם הם שולמו מ"רצון" הלקוח; גם אם שולמו ללא דרישה מפורשת בחשבון שהוגש לו; גם אם הם נותרו בכיסיהם של עובדי שרשרת השירות מבלי שהועברו, פיזית, לקופת המעסיק; גם אם שולמו באמצעי תשלום נפרד מזה שבאמצעותו שולם החשבון עבור הארוחה; גם אם לא נרשמו בספרי המסעדה; וגם אם לא נרשמו ביומן השירות.
103. כאמור לעיל, לדידנו אין כל טעם ענייני המצדיק הפרדה והבחנה בין השירות הניתן ללקוח במסגרת ביקורו במסעדה ובין יתר הרכיבים הנכללים בביקור שכזה. כך גם אין כל טעם המצדיק אבחנה בין הכנסתם של עובדי שרשרת השירות מעבודתם במסעדה שמקורה בכספי תשר ובין הכנסה שלהם מאותה עבודה ממש, שלא מכספי תשר. לאור זאת, נוכח קביעתנו שלפיה הכנסה מתשר, לעניין משפט העבודה ודיני הביטוח הלאומי, מהווה הכנסה של העסק והכנסת עבודה של עובדי שרשרת השירות מהמעסיק, ולאור מהות התשר כתשלום המיועד לנותני השירות במסעדה – בהעדר התניה מפורשת אחרת (כפי שיפורט בהמשך הדברים), ברירת המחדל היא כי מעסיק רשאי לעשות שימוש בכספי התשר לשם תשלום שכר עבודה בלבד. הוא אינו רשאי לעשות שימוש בכספי התשר לתשלומי חובה, להפרשות לפנסיה או לתשלום זכויות סוציאליות.
104. כהשלמה לכך, במישור דיני העבודה, אנו סבורים כי יש מקום לעיין מחדש אף בהלכת מלכה. נזכיר כי באותו עניין נפסק כי תשר ששולם ישירות למלצר מבלי שעבר דרך קופת המסעדה, אינו מהווה שכר לעניין שכר מינימום. הלכה זו מעוררת חוסר נוחות, במיוחד באותם המקרים שבהם עלה כי המלצר, או מי מעובדי שרשרת השירות, השתכר מכספי התשר סכומים העולים על שכר המינימום, לעתים אף באופן משמעותי, ואף על פי כן תבע ממעסיקו תשלום שכר מינימום או השלמה לכך. תחושת חוסר נוחות זו נובעת הן מהתנהלות עובד שרשרת השירות, שלרוב מודע ומסכים לתנאי עבודתו ומוסיף לעבוד במסעדה מבחירה, לאור סכומי הכסף שהוא מרוויח במסגרתה, ורק לאחר תום יחסי העבודה "נזכר" שלא השתכר שכר מינימום – התנהלות שכזו בעייתית הן משום שבמקרים אלה הושגה הלכה למעשה תכליתו של חוק שכר מינימום – הבטחת שכר מינימלי לעובד, שיאפשר לו להתקיים בכבוד; והן משום שעמידה דווקנית על הלכת מלכה וחיוב המעסיק לשלם לעובד שכר מינימום בנסיבות שכאלה, הובילו לכך שבפועל עובד שרשרת השירות השתכר שכר כפל, עד כדי עשיית עושר ולא במשפט.
105. כלל הקשיים שנמנו לעיל, וכן תחושת חוסר הצדק העולה מהמקרים האמורים לעיל ודומיהם, הממשיכים להגיע לבתי הדין האזוריים, והזווית החדשה שממנה הם משקיפים, בחלק מפסיקותיהם, על הלכת מלכה – מצריכים הפעלת שיקול דעת מחודש בנושא. לעמדתנו, הכרה בכך שתשר, בין אם נרשם בספרי המסעדה ובין אם לאו, מהווה, לעניין משפט העבודה ודיני הביטוח הלאומי, הכנסה השייכת לבית העסק, המיועדת, בהעדר התניה מפורשת אחרת, אך ורק לתשלום שכר עובדי שרשרת השירות, והמהווה הכנסת עבודה של אלה מאת מעסיקם – תשיג בהקשר זה שתי תוצאות רצויות: האחת, התמודדות הולמת עם הקשיים העולים מהלכת מלכה, והשנייה, הרמוניה, אחידות ובהירות – הן בשטח והן בפסיקה. אמנם, אין זה הכרחי שקביעה משפטית מסוימת בהקשר מסוים תפעל באותו האופן בכל ההקשרים שבהם היא עולה, אולם מאחר שבסיווג התשר כאמור לעיל יש היגיון רב כשלעצמו וזהו אף הסיווג שבו הכרנו לעניין דיני הביטוח הלאומי, אך מתבקש להחיל סיווג זה אף במישור דיני העבודה, ודאי שעה שיש לכך הצדקה מהותית.
ואמנם, אף לעניין דיני העבודה, לרבות חוק שכר מינימום העומד במרכז תיק בודה, אין כל הצדקה לאבחנה בין תשר העובר דרך קופת המסעדה ובין תשר שאינו עובר דרכה. גם כאן וגם כאן התשר הוא הכנסה השייכת למסעדה, המעסיק הוא הקובע את תנאי העבודה והסדרי השכר, לרבות התשר, ואם ניתן תשר למי מעובדי שרשרת השירות, הוא מהווה הכנסת עבודה ממעסיקו, בין אם עבר דרך המעסיק ובין אם לאו, בין אם נרשם בספרים ובין אם לאו. על כן התשר נכלל בגדר שכר עבודה מכוח הוראת סעיף 2(א) לחוק שכר מינימום, שלפיה "עובד שמלאו לו 18 שנים... זכאי לקבל ממעסיקו שכר עבודה שלא יפחת משכר המינימום...".
106. לאור כל האמור אנו קובעים כי אף לעניין משפט העבודה יש לראות כספי תשר כהכנסת עבודה של עובדי שרשרת השירות מאת מעסיקם, על כל המשתמע מכך, למשל לגבי הפרשות לפנסיה, חישוב פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת, בהתאם להלכה הפסוקה.
"יֵש לָקוּם וְלָצֵאת לִשְמִירָה... זֹאת אָמְרוּ וְעָשׂוּ" – שינוי מהלכות קודמות
107. קביעותינו דלעיל מהוות שינוי משמעותי מפסיקה קודמת ומהלכות קודמות ובהן "מבחן הוולונטריות", "מבחן אמצעי הרישום" ו"מבחן הרישום בספרים". אין זה דבר של מה בכך. נהפוך הוא. בעניין אחר הבאנו לא מזמן מדברי בית המשפט העליון בהקשר זה, שלפיהם שינוי מפסיקה קודמת "אירע ויארע, וכך ראוי לה למערכת משפט הגונה, שתבדוק את עצמה בכל עת, בין בשל שיקול נוסף ובין בשל טעות" (עב"ל (ארצי) 33351-11-12 דולאני – המוסד לביטוח לאומי, בסעיפים 65 – 68 לפסק הדין, (26.9.2017)). עוד צוין שם כי במקרה שבו סבור בית הדין שפסיקה קודמת שלו אינה נכונה, לא זו בלבד שהוא רשאי לסטות ממנה, אלא שהוא אף מחויב לעשות כן, מוסרית ומשפטית. בהמשך לכך פורטו, מתוך פסיקת בית המשפט העליון, השאלות שיש לבחון, בבוא בית המשפט לסטות מתקדים, כזאת:
"א. באיזו מידה משוכנע השופט, כי ההלכה שנקבעה בתקדים הקודם הינה מוטעית? בה במידה שהשופט בטוח בעמדתו בנדון, הרי גוברת הזכות והחובה לעמוד על דעתו....
ב. מהי התוצאה המעשית של פסק הדין, בו שוקל השופט לצרף את דעתו לעמדה שאינה מקובלת עליו, ביחס למתדיינים באותו משפט? באיזו מידה סבור השופט, שעלול להיגרם עיוות-דין כתוצאה מ'ההליכה בתלם'?
ג. מהי התקלה הציבורית העלולה להיווצר בשל אי הוודאות לגבי המצב המשפטי בסוגיה הנדונה, ומהי חומרתה של תקלה אפשרית זו לעומת התקלה שבהשארת אותה הלכה, הנראית לשופט שגויה, בתוקפה?
ד. האם יש להלכה בה מדובר, לדעת השופט הנוגע בדבר, נגיעה ל'ציפור הנפש' של שיטת המשפט שלנו? בה במידה שתשובת השופט על שאלה זו היא בחיוב, הרי תתחזק אצלו ההכרה, כי לא רק רשאי הוא במקרה כזה לחרוג מתקדים קודם, הנראה לו מוטעה, אלא מחובתו לעשות כן.
ה. האם המדובר בהלכה שהכתה שורשים במשך תקופה ממושכת ושציבור המשפטנים והמתדיינים הפוטנציאליים נהג על פיה כל אותה עת, או שמא שנוי הנושא במחלוקת והובעו בעניין דעות לכאן ולכאן?
ו. וכפי שהזכרתי לעיל, תיתוסף לכל הנקודות האלה לבסוף גם השאלה, האם ניתן פסק הדין הקודם על-ידי הרכב רגיל של בית המשפט, או שמא ניתן על-ידי הרכב מורחב, שהורכב לצורך קיום 'דיון נוסף' או בשל חשיבותה של ההלכה השנויה במחלוקת?'...."