בהתאם לקביעות עקרוניות אלה, המכונות "מבחן הרישום בספרים", נפסק כי כספי התשר שקיבלה גב' מלכה אינם מהווים שכר לעניין חוק שכר מינימום משום ששולמו לידיה ישירות, מבלי שעברו דרך קופת המסעדה ומבלי שלמעסיקה היתה שליטה על קבלתם. לפיכך, כך נקבע, בדין חייב בית הדין האזורי את המעסיקה לשלם לגב' מלכה שכר עבודה בגין כל תקופת עבודתה בשירותה.
18. את קביעותיו ביסס בית הדין, בעיקרו של דבר, על שני אלה: א. כוונת הלקוח: לקוח המשלם תשר לקופת המסעדה מבין שהוא ישולם בהמשך למלצר כשכר מהמסעדה, ואילו לקוח המשלם תשר ישירות למלצר מניח שהוא יבוא בנוסף לשכר עבודה מהמסעדה. ב. פרשנות חוק שכר מינימום: סעיפים 2(א) ו-3(א) לחוק זה מתייחסים לשכר המשולם על ידי המעסיק, ועל כן אין לכלול בגדר שכר סכומים המשולמים על ידי מי שאינו המעסיק. כמו כן הפנה בית הדין לפסקי הדין בעניין אלכורדי, העוסק, נזכיר, במעמדו של התשר בהקשר של חוק חופשה שנתית, אשר גם בו ההתייחסות לשכר היא כאל תשלום מאת המעסיק.
19. נוסף על קביעותיו של הנשיא אדלר, התקבלו במסגרת פסק הדין בעניין מלכה, ברוב דעות, הערותיו הבאות של השופט ש' צור:
"מעסיק חייב בתשלום שכר והוא אינו יכול להשתחרר מחובתו זו על-ידי הסתמכות על תשלום של תשר המשולם לעובד על-ידי אחר...
עם זאת, לדעתי, אין לשלול אפשרות שתשלום תשר יובא בחשבון לצורך תשלום שכר אם יתקיימו מספר תנאים הכרחיים מצטברים ואלו הם:
(א) בין הצדדים קיים הסכם אישי או שחל עליהם הסכם קיבוצי הקובע, במפורש, שניתן להביא בחשבון השכר גם תשלומי תשר המשולמים לעובד.
(ב) הסכם העבודה או ההסכם הקיבוצי כולל הסדר מפורט ומסודר בדבר דרכי הטיפול בהכנסות מתשר, כגון – שקיפות ותיעוד של התשלומים, קיומה של קופה וחשבונאות של ההכנסות, דרכי חלוקת הסכומים שהתקבלו, מועדי החלוקה ועוד.
(ג) השכר משני המקורות (השכר הרגיל ותשלומי התשר) לא ייפול משכר המינימום הקבוע בחוק.
(ד) זכויותיו הסוציאליות של העובד מבוססות על ההכנסה משני המקורות והן מובטחות לאשורן.
(ה) הבטחת תשלומי המס המלאים המתחייבים משכרו של העובד.
בעיניי, רק הסדר מפורט העונה על דרישות אלה – בבחינת הסדר שקוף 'על השולחן' – יכול להביא להכרה (מלאה או חלקית) בתשלומי תשר כשכר עבודה" (שם, בעמ' 798).
לפני חתימת פרק זה, נזכיר כי "מבחן הרישום בספרים" הוצע לכתחילה על ידי ועדת פרידמן, במילים אלה:
"[מומלץ] לא לראות בתשר המשולם ישירות לעובד ולא נכלל בפדיון העסק או בתקבוליו כדין שכר עבודה ויש להבטיח זאת בחקיקה. לעומת זאת תשר המשולם ישירות לעובד ונכלל בפדיון העסק או בתקבוליו דינו כשכר עבודה" (עמ' 7 לדו"ח הוועדה).