כן ראו דברי השופט א' ריבלין בעניין ליברמן:
"אין להבין את פסק-הדין בעניין ספארי הולדינגס... כמציב מבחן צורני נוקשה שעניינו אמצעי התשלום והדרך שבה נתקבלו דמי השירות. הניסיון להחיל מבחן שכזה על כל מערכת עובדתית נתונה מעלה קשיים רבים.... כך, איננו סבורים כי במקרה שבפנינו די בעובדה שדמי השירות נשמרו ב'דלי' נפרד מהקופה שבה נשמרו יתר הכספים שנתקבלו מהלקוחות כדי לשנות ממהותם של דמי השירות כתקבול של בעל המסעדה. אין להסתכל ב'דלי' אלא במה שיש בתוכו." (בעמ' 517 לפסק הדין).
הנשיא א' ברק הצטרף לעמדתו של השופט ריבלין, ואילו השופטת (כתוארה אז) א' חיות הדגישה שפרשת ספארי הולדינגס העמידה, לשם סיווג דמי תשר כתקבול, הן את מבחן הוולונטריות והן את מבחן אמצעי התשלום. עם זאת ציינה כי היא שותפה "לדעה כי הבחנה על-פי קריטריונים ממין אלה מעוררת קושי ויוצרת אי-ודאות" אך הותירה את השאלה בצריך עיון משלא נדרשה להכרעה שם.
14. נקדים ונציין כי הלכת ספארי הולדינגס עמדה לבחינה מחודשת אף במסגרת דנג"ץ כהן, שיפורט בהמשך, וכי בדעת רוב הוחלט להותירה על כנה.
"לַסְּפָרִים רַק אַתְּ הַחֵטְא וְהַשּׁוֹפֶטֶת" – התשר בהקשר של חוק שכר מינימום – מבחן הרישום בספרים – פרשת מלכה
15. בעוד שבפסקי הדין שניתנו בפרשות ספארי הולדינגס, אמיתי וליברמן, נבחנה שאלת התשר בהקשר של דיני המס ושאלת רישום התשר כ"תקבול" בקופת המסעדה, הרי שבפרשת מלכה (ע"ע (ארצי) 300113/98 ד.ג.מ.ב. אילת מסעדות בע"מ – מלכה, פד"ע מ769 (2005); להלן – עניין מלכה) שנדונה והוכרעה בבית דין זה, נבחן מעמדו של התשר בהקשר של חובת המעסיק לשלם שכר מינימום, לפי חוק שכר מינימום. באותו עניין הגישה גב' ענבל מלכה תביעה נגד מעסיקיה במסעדה שבה עבדה כמלצרית. התמורה היחידה שקיבלה עבור עבודתה הייתה כספי התשר ששולמו לה ישירות על ידי הלקוחות. מעסיקיה התחייבו שאם לא תגיע באופן זה לשכר המינימום היומי, הם ישלימו את שכרה בהתאם מקופתם, בסוף החודש. בתביעתה עתרה גב' מלכה לתשלום שכר המינימום עבור תקופת העסקתה במסעדה, בטענה שאין לכלול את כספי התשר בחישוב השכר ששולם לה. גב' מלכה נסמכה על סעיף 2(א) לחוק שכר מינימום, הקובע כי "עובד שמלאו לו 18 שנים... המועסק במשרה מלאה, כנהוג במקום עבודתו, זכאי לקבל ממעסיקו שכר עבודה שלא יפחת משכר המינימום...", והוסיפה כי סכומי התשר התקבלו מלקוחות המסעדה ולא מהמעסיק ולפיכך אין לראותם כשכר לעניין חוק שכר מינימום. המעסיקה מִצִדה הפנתה להגדרה שבסעיף 1 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 (להלן – חוק הגנת השכר), שלפיה "'שכר עבודה' – לרבות תשלומים בעד חגים, פריון עבודה ושעות נוספות ותשלומים אחרים המגיעים לעובד עקב עבודתו ובמשך עבודתו", וטענה כי לפי הגדרה זו יש לראות את התשר כ"שכר". בית הדין האזורי קיבל את עמדת גב' מלכה וחייב את המסעדה לשלם לה שכר מינימום בגין כל תקופת עבודתה במסעדה, מעבר לסכומי התשר שקיבלה.
16. המעסיקה ערערה על פסק דינו של בית הדין האזורי. במסגרת הליך הערעור התייצב היועץ המשפטי לממשלה (להלן – היועמ"ש), ואף הסתדרות העובדים הכללית החדשה פרשה טענותיה. יצוין כי במהלך הדיון המליץ בית הדין לנציגי ההסתדרות ולנציגי המעסיקים בענף "לנסות ולפתור את סוגיית מעמדו של התשר באמצעות משא ומתן קיבוצי, אותו ילוו לשכת התאום של הארגונים הכלכליים והיועץ המשפטי לממשלה", אולם "הדבר לא הסתייע" ובית הדין נדרש לפסוק.
17. בפסק דין רחב יריעה סקר בית דין זה, מפי הנשיא (בדימוס) ס' אדלר, את סעיפי החוק הרלוונטיים לעניין שכר מינימום, בחן את תכלית החקיקה ואת פסיקת בתי הדין האזוריים בשאלת מעמדו של התשר לעניין חוק שכר מינימום, והזכיר פסקי דין שניתנו בנושא התשר בכמה ממדינות העולם. לאחר כל אלה פסק כי תשר ששולם ישירות למלצר מבלי שעבר דרך קופת המסעדה, אינו מהווה שכר, ואילו תשר ששולם באמצעות פנקסי המעסיק מהווה שכר. וכך נקבע:
"תשר שנמסר ישירות למלצר מבלי שהוא עובר דרך קופת המעסיקה, אינו יכול לבוא בגדר 'שכר עבודה'. מדובר בתשלום שניתן על-ידי לקוח ולא על-ידי מעסיק; מדובר בשיטה שעל-פיה לא ניתן לפקח על תשלום שכר מינימום והמשחררת את המעסיקה מאחריותה לתשלום שכר מינימום; מדובר בשיטה המזמינה ניצול של המלצרים ולעתים היעדר תום-לב של המעסיקים; מדובר בשיטה המזמינה אי-תשלום דמי ביטוח לאומי ופוגעת בגביית מס; מדובר בשיטה המטעה את הלקוחות הסוברים לתומם, כי ייעודו של הכסף שהותירו למלצר הוא תשר ולא סיוע למסעדה בתשלום שכרו.
לעומת זאת, ככל שהתשר עובר דרך קופת המעסיקה הוא ייחשב כשכר לצורך חוק שכר מינימום. נוסיף, כי הדבר נכון גם כאשר התשר עובד דרך קופת המעסיקה באמצעות 'קופת טיפים', כל עוד הסכומים נרשמים בספרי המעסיקה. המלצר יודע מהו הסכום שהתקבל כתשר ואם הוא זכאי להשלמת הסכום כדי שכר המינימום. בדרך זו המעסיקה פועלת בשקיפות מלאה בכל הנוגע לתשלום השכר, רישום התשרים ורישום הכנסות העסק. על-פי שיטה זו שני הצדדים יודעים ובטוחים כי שכרו של המלצר לא ייפול משכר המינימום והם אף רשאים להסכים ביניהם כי אם סך התשרים עולים על שכר המינימום יוותר הסכום העודף בחזקת המלצר." (בעמ' 794 – 795 לפסק הדין).