הדיון בערעורים
81. ביום 13.12.17 התקיים דיון בשני ההליכים שבכותרת, כל אחד מהם בנפרד, בהשתתפות בעלי הדין ובאי כוחם וכן באי כוחם של הגורמים השונים שעמדתם נדרשה. תחילה התקיים הדיון בתיק בודה, ובפתחו העמיד בית הדין את השאלה העקרונית – "האם ראוי הטיפ להיחשב כשכר עבודה? גם לצורך שכר מינימום וגם מעבר לשכר מינימום".
82. בא כוח המערערת (ד.ע. יבוא וניהול מסעדנות בע"מ) ציין כי ניתן להסדיר את הסוגיה בפסיקה, וכי רצוי לקבוע הלכה ברורה ופשוטה ככל הניתן. לעמדתו, לכתחילה אין לראות את כספי התשר כשכר עבודה. לשאלת בית הדין השיב שגמול השעה הנוספת צריך להיות מחושב על בסיס שכר המינימום בלבד, לא כולל התשר, ושאת יתרת כספי התשר, לאחר ששולם מהם שכר המינימום, יש להעביר למלצר ישירות, מבלי שתירשם בקופת המעסיק ומבלי שישולמו בגינה זכויות שונות, כגון פיצויי פיטורים, והיא מהווה "זכויות סוציאליות". בהמשך הוסיף כי אם בית הדין סבור שיש לשלם מכספי התשר, נוסף על שכר המינימום גם זכויות סוציאליות, הרי שיש לחזור "לשיטה שלא יהיה טיפ והשכר כולו ישולם על ידי המסעדה". בית הדין העלה אפשרות שמתוך כספי התשר, לאחר ששולם מהם שכר המינימום, יוכל המעסיק להותיר בידו סכומים שעליו לשלם בגין העסקת המלצר, כגון זכויות סוציאליות, ורק את היתרה להעביר למלצר. בא כוח המערערת ציין בתגובה שהוא חושש מ"נוסחה מסובכת" ולא מובנת שעלולה להכשיל. לדבריו, יש להתייחס למלצר כאל "סוכן מכירות" שמובטח לו שכר מינימום וזכויות סוציאליות המשולמים מכספי התשר, ויתרת התשר, אם ישנה כזו, שייכת לו, ככוונת הלקוח. בא כוח המערערת סבור כי יש חשיבות לאופן תשלום התשר: אם שולם באשראי – זו הכנסה של המסעדה שמשולם בגינה מס ערך מוסף, ואם שולם במזומן – זו הכנסה של המלצר. בהמשך הדגיש כי מבחינת האכיפה, אין זה משנה מקור הכסף שממנו משלם המעסיק למלצר.
83. בא כוחו של מר בודה ציין כי הדבר העיקרי הוא כוונתו של נותן התשר וכי כוונתו היא שהמלצר ייהנה ממנו ולא בעל המסעדה. עוד טען כי במחיר המנה מגולם שכר העבודה של המלצר, וכי אם המעסיק משתמש בכספי התשר לתשלום שכר עבודה, זהו עיוות של רצון הלקוח, שכן למעשה התשר הוא מתנה מהלקוח למלצר. לשאלת בית הדין אם כך הדבר גם כאשר המעסיק הוא שקובע את אופן חלוקת כספי התשר, השיב בא כוחו של מר בודה כי לא בכל המקומות נהוג כך ועמד על כך שיש לקבל פסיקה עקרונית. לעניין זה טען כך: "כל הטיפים צריכים להירשם בקופת המסעדה... בשורה נפרדת בצורת תשר"; "במישור העקרוני המעביד לא יכול להנות מזה"; אין "להטיל על העובדים לנהל יומן ולרשום ולדווח"; יש לרשום את התשר כהכנסה של המלצר והוא זה ש"צריך להגיש דוח למס הכנסה"; "ודאי לא יכול להיות הכנסה של המעביד ואין סיבה שיהנה ממנה"; הפסיקה בדנג"ץ כהן היתה בהקשר של ביטוח לאומי ואין ללמוד ממנה לעניין דנן. עוד הדגיש בא כוחו של מר בודה כי יש לקבוע "שכל תקבול שמתקבל צריך להירשם במסעדה כולל הטיפים ומה שמגיע לעובד כתשר ישולם לו בשכר כבונוס. והמעביד לא נושא בזכויות סוציאליות על הבונוס".
84. בא כוח איגוד המסעדות פתח בטענה שהלקוח אינו משלם למלצר תשר באופן אישי, אלא בתמורה ל"מכלול ובהתאם לשביעות הרצון". בהמשך הוסיף שהפתרון שנמצא בדנג"ץ כהן, שלפיו התשר מהווה שכר עבודה המשולם שלא על ידי המעסיק, "יוצר קשיים" ו"חוסר עקביות", ולכן "צריך פתרון מיוחד", המחייב שימוש בכלים שאינם קיימים בהכרח בחקיקה. לדבריו, על פי הפסיקה הקיימת, התשר הוא שכר עבודה שאינו משולם על ידי המעסיק, ועל כן המעסיק מחויב רק לוודא שהמלצר קיבל שכר מינימום. עמדת איגוד המסעדות, הוסיף, היא "שהמצב הקיים... הוא הרע במיעוטו... שכר מינימום של המלצר מובטח... הזכויות עד לגובה שכר מינימום מובטחות על ידי המעסיק מהטיפים כי רואים אותו כחלק שהמעסיק שילם לעובד. מתוך הטיפים, אם גבוהים משכר המינימום, משלמים זכויות סוציאליות". בהמשך ציין כי "אי אפשר להתעלם מהעובדה שהפלטפורמה של קבלת התשר היא המסעדה... אנחנו סבורים שברגע שנקבע שהטיפ שכר עבודה אפשר לשלם אותו כשכר מינימום. לא אני משלם אותו ואי אפשר לבוא אלי בדרישה". עוד ציין, בתשובה לשאלת בית הדין, כי לעניין מהות התשר, אין רלוונטיות לאופן שבו הוא שולם, אם במזומן ואם בכרטיס אשראי, וכי עמדת האיגוד היא ש"מתוך הטיפים אפשר לשלם כל הזכויות הסוציאליות כולל הטיפ שהושאר באשראי ויש להתנהג אליו כמו כל טיפ אחר ולכן הזכויות הסוציאליות משולמות לפי שכר מינימום ומה שמעבר זה שכר שלא שולם על ידי המעביד. הכוונה שכר מינימלי שסוכם עם העובד ולא פחות משכר מינימום על פי חוק. אם המעביד סיכם על שכר מינימלי אז גם התנאים הסוציאליים יהיו על השכר המינימלי".
בא כוח איגוד המסעדות עמד על הבעייתיות במצב המשפטי הקיים, בכך שלעתים, כאשר התשר משולם באמצעות כרטיס אשראי, נוסף עליו מס ערך מוסף, והתוצאה היא תשלום מס ערך מוסף על שכר עבודה, שלא אמור להשתלם בגינו מס ערך מוסף.
85. באת כוח הסתדרות הנוע"ל חזרה על האמור בעמדה שהגישה בשמו. לדבריה, ראוי שלמונח "שכר עבודה" לא תהיה הגדרה אחת, אך "מלצר לא צריך להיות שונה מכל עובד אחר" ואין לאפשר תשלום שכר מינימום וזכויות סוציאליות מתוך כספי התשר. באת כוח ההסתדרות הוסיפה כי חרף קריאות חוזרות ונשנות של הערכאות השיפוטיות השונות למחוקק, הלה "לא הרים את הכפפה" אף שהמצב בשטח "לא טוב" ו"כולל פגיעה קשה מאוד בעובדים" – "בין 200,000 ל-160,000 בערך". לשיטתה, אי ההסדרה על ידי המחוקק אינה מקרית, אלא נובעת כפי הנראה ממורכבות המערכת הפוליטית והאינטרסים העומדים על הפרק, ובמצב דברים זה נחוצה התערבות של בית הדין "ולא לחכות לחקיקה". עוד נטען כי ניתן לחשוב על הסדרה, אפילו ענפית, באמצעות משא ומתן בין גופים יציגים, אולי בצורה הדרגתית, אבל זאת רק בהמשך לאמירה ברורה של בית הדין, שלפיה התשר הוא שכר עבודה, על כל המתחייב מכך. ההסדרה של סוגיית התשר נחוצה, בין היתר, על מנת לדאוג לזכויות הפנסיוניות "מרגע הכניסה לשוק העבודה". לשאלת בית הדין השיבה באת כוח ההסתדרות כי המעסיק אינו יכול לעשות שימוש ביתרת כספי התשר (לאחר ששולמו מהם שכר המינימום או השכר השעתי שסוכם עליו) לשם תשלום הזכויות הסוציאליות.
86. עמדת היועמ"ש כפי שהובאה על ידי באת כוחו, היא שסוגיית התשר צריכה להיות מוסדרת בחקיקה, אלא שבמצב הדברים הנתון, שבו המחוקק לא פעל בעניין משך כמעט 5 שנים מאז שניתן פסק הדין בדנג"ץ כהן, ייתכן שאין מנוס מהסדרת העניין באמצעות פסיקה. באת כוח היועמ"ש חזרה על האמור בעמדה שהגישה במסגרת ההליך דנן וכן במסגרת דנג"ץ כהן, שלפיה יש לראות את התשר, על פי מהותו, כהכנסה של בית העסק, וכי סיווג זה "יסדיר את הנושא בשלמות", לרבות בהיבט הביטוח הלאומי ודיני המס. עוד צוין שניתן למצוא בפסיקת בית הדין האזוריים לעבודה "איתותים" המעמידים את הלכת מלכה בספק, ואם יבוטל או ישונה מבחן הרישום בספרים שנקבע בעניין מלכה וייקבע שגם תשר שלא נרשם הוא שכר עבודה, ייווצרו קשיים באכיפה, שכן משרד העבודה פועל לפי המבחנים שנקבעו בעניין מלכה –בוחן את שיעור השכר לפי הרשום בקופת המסעדה או ביומן המלצרים, וללא רישום "לא נדע לקבוע מה השכר לשעה האם שולמו כלל הזכויות לפי כל הוראות חוקי המגן". באת כוח היועמ"ש הביעה תמיכה בעמדת ההסתדרות, שלפיה יש לרשום את כספי התשר בתלוש "על כל המשתמע מכך יהיה ניכוי של דמי ביטוח לאומי ומס במקור, זה ההסדר הרצוי".
87. עו"ד דבי אליעזר ממשרד העבודה והרווחה והשירותים החברתיים, שנכחה אף היא בדיון, ציינה שרשויות האכיפה פועלות כיום לפי הלכת מלכה, כלומר, בודקות אם התשר "נכנס לקופת המעסיק גם אם זו קופת טיפים והאם זה נרשם בספרי המעסיק גם אם זה לא בפנקס שכר עבודה". עוד ציינה ששאלה נפרדת היא אופן הרישום בתלוש השכר, וכי לעניין זה "יש הוראות של תיקון 24 שצריך לעשות רישום של שכר העבודה". לשאלת בית הדין השיבה שתשלום הזכויות הסוציאליות למלצר צריך להיעשות על יסוד השכר כולו, כולל כספי התשר. לדבריה, ניתנו בסוגיה שני פסקי דין פליליים. באחד נקבע כי התשר מהווה שכר אף שלא נרשם בספרים והתוצאה היתה זיכוי, ובאחר הופחת רף הענישה למינימום האפשרי.
88. לקראת תום הדיון טענו באי כוח המערערת (ד.ע. יבוא וניהול מסעדנות בע"מ) ומר בודה לעניין ההיבט הקונקרטי של הערעור. בתום הדיון הוצע לצדדים לתיק בודה להגיע לכלל הסכמה לגבי ההיבט הקונקרטי של ההליך, להבדיל מהיבטו העקרוני. משלא הושגה הסכמה כאמור, ניתן פסק דין זה ביחס לשני ההיבטים האמורים.
89. בהמשך לדיון בתיק בודה התקיים הדיון בתיק קיס. בפתח הדיון בתיק קיס הודיעו באי כוח הצדדים כי "לגבי השאלה העקרונית מוסכם עלינו כי פרוטוקול הערעור" בתיק בודה "ישמש אותנו גם בערעור שלפנינו". בהמשך חזרו על עמדותיהם ביחס להיבטים המיוחדים לתיק קיס וחידדו אותן, בין היתר בהתייחס לשאלות בית הדין. כך, לשאלת בית הדין אם המוסד סבור שצריך לשלם דמי ביטוח על כספי התשר, בניגוד לנפסק בדנג"ץ כהן, השיבה באת כוח המוסד כי עמדתו היא "שצריך לשלם על מלוא הכנסה דמי ביטוח ולא יכול להיות שיש רכיב שכר שלא משולמים בגינו דמי ביטוח והוא יכלל בגמלה מחליפת שכר". באת כוח המוסד הוסיפה כי הפסיקה פורשה על ידי המוסד "כחלה על כל הגמלאות המחליפות שכר" וכי "בית המשפט העליון יצר בעייתיות בהגדרה כי אמר לנו שמדובר בשכר עבודה אבל לא מאת המעסיק... זה לא המצב המשפטי שאותו היינו רוצים לראות... נשמח שמלׂוא השכר ישתקף בתלושים". עוד טענה כי אם מבחינת דיני העבודה ייקבע שעל כספי התשר להופיע בתלוש השכר, "הם יהיה חייבים בדמי ביטוח".
90. בא כוח המסעדה (גלי הצוק) ביקש להדגיש כי הכרעה בשאלה שבלב הערעור משליכה לא רק על ענף המסעדנות, אלא "יש לה הלשכות רוחביות עצומות במגוון של סקטורים. זה מתחיל במתדלק בתחנת דלק, זבנים, חדרניות, זה לא נגמר". בא כוח המסעדה ציין כי אינו חולק על כך שהתשר מהווה שכר עבודה אך הוסיף שישנה מחלוקת "למי הוא צריך להיות משויך". לדבריו, אם התשר ישויך למעסיק, זו עלולה להיות גזירה שהציבור לא יוכל לעמוד בה, ו"ההשלכות המיידיות זה על התנאים הסוציאליים והשעות הנוספות". בא כוח המסעדה עמד על כך שקביעה שכזו היא בעייתית משתוצאתה היא שלמעסיק לא תהיה שליטה על שיעור השכר שהוא מחויב לשלם, וכלשונו: "מחר החליט מישהו לתת לעובד טיפ מופרך ומוגזם אני חייב להכניס את זה בחישובים שלי...".
91. בא כוחו של מר קיס ציין כי "אם בית המשפט העליון לא התווה דרך בדנג"ץ" אין זה אומר "שהמצב צריך להישאר", וכי "לא ייתכן שעוברים כספים בכמויות כאלה מבלי שמדווחים". לדבריו, אפשר להתייחס לתשר "ככסף שניתן למסעדה" ולא בהכרח למלצר באופן אישי, "והמעביד צריך לתת שכר למלצר". בא כוחו של מר קיס הוסיף כי לפי הגישה האחרת, שלפיה התשר ניתן למלצר אישית, יוצרת כאוס, "והעובד הוא שצריך להוכיח כמה השתכר מעבר לשכר מינימום וזה מצב שלדעתי בלתי אפשרי". לדבריו, אם בכל זאת תתקבל עמדה זו, צריך יהיה לקבוע כיצד "מתייחסים לכל הכסף הזה שחייב להירשם", ואחת האפשרויות היא "להתייחס אליו כעלות שכר כוללת". שאלה נוספת היא אם המעסיק צריך לשלם בנוסף את התנאים הסוציאליים. אשר להיבט הקונקרטי ציין בא כוחו של מר קיס כי הדגש בפסק הדין לא היתה על ממצאי מהימנות אלא על ממצאים הנוגעים לתיעוד.
סיכום ביניים
92. עד עתה סקרנו את המסגרת הנורמטיבית הנוגעת לשאלת מעמדו של התשר על היבטיה השונים – משפט העבודה, דיני הביטוח הלאומי ודיני המס, והצגנו את הקשיים המתעוררים כתוצאה ממנה, כפי שהובאו בפסיקה ובספרות. לאחר מכן הבאנו בהרחבה את קורות ההליכים שלפנינו, על הרקע העובדתי שלהם ועל טענות הצדדים הישירים והצדדים שהתייצבו בהליך. ומכאן נעבור לפרק הדיון וההכרעה.
"עַל סַף הַלֵּב עוֹמְדִים הַרְבֵּה הַרְבֵּה דְּבָרִים" – דיון והכרעה
93. כאמור, שאלת פשר התשר כוללת בתוכה שאלות-מִשְנֶה רבות, שגורמים שונים נותנים להן תשובות שונות, ושהשלכותיה משמעותיות ביותר, הן מבחינת מגוון ענפי המשפט שהיא נוגעת בהם, הן מבחינת מספר הנוגעים בעניין – רשויות המס והמוסד לביטוח לאומי, עשרות אלפי עובדים (לפי ההסתדרות מדובר על כ-170,000 עובדים) ומאות בתי עסק בענף המסעדנות, והן מבחינת היקף כספי התשר בענף זה מדי שנה, המוערך במיליארד עד שני מיליארד ש"ח בשנה (טיפים, 108). בית המשפט העליון, הן במסגרת בג"ץ כהן והן במסגרת דנג"ץ כהן, היה כמובן ער למצב דברים זה ולקשיים המתעוררים מראיית התשר כהכנסה של המלצר שלא מאת מעסיקו – שעיקרם אי תשלום מס בגין הכנסות אלו וחיוב המוסד בתשלום קצבאות על יסוד הכנסות שלא שולמו בגינן דמי ביטוח לאומי. חרף זאת סבר, בדעת רוב, כי אין מנוס מהתוצאה שאליה הגיע, בין אם משום שלא ניתן להגיע לתוצאה אחרת ללא שינוי חקיקה (הנשיא גרוניס), ובין אם נוכח השתרשותה של הלכת ספארי הולדינגס בפסיקה (השופטים ע' ארבל, ס' ג'ובראן וח' מלצר). בנסיבות אלה, לצד הצבעה על הקשיים ותוך הותרת סוגיות מסוימות ללא הכרעה, הוסיף בית המשפט העליון קריאה ברורה למחוקק לפעול בהקדם להסדרה כוללת של סוגיית התשר על כל היבטיה, לאחר קבלת עמדותיהם של כל הגורמים הרלוונטיים ובכך הצטרף לערכאות השונות שחזרו ופנו למחוקק לפעול להסדרת הסוגיה מזה שנים רבות.
94. חרף קריאות אלה מצד הערכאות השיפוטיות השונות, חרף המלצותיה של ועדת פרידמן להסדרת העניין (הגם שלדידנו אין לאמץ את המלצותיה לגופן), ואף שבמשך השנים הוגשו הצעות חוק כאלה ואחרות המבקשות להסדיר את סוגיית מעמדו של התשר, בהקשרים שונים, מתוך מודעות לבעייתיות שבמצב המשפטי הקיים – עד כה לא הבשילו מאמצים אלה לכלל חקיקה. אנו סבורים שבמצב הדברים המשפטי הנתון, על הקשיים הכרוכים בו בכלל ההיבטים, כמפורט בהרחבה בדנג"ץ כהן; לאור שתיקת המחוקק, אף בחלוף כמעט חמש שנים מאז שניתן פסק הדין בדנג"ץ כהן שבמסגרתו נקרא שוב לפעול בעניין; ומשלא ידוע לנו על צפי כלשהו להסדרת הסוגיה בעתיד הנראה לעין – לא זו בלבד שאין מנוס מלומר את דברנו בסוגיית התשר, אלא שזו אף חובתנו.
95. נקדים ונציין כי אנו מבקשים לאמץ בפסק דיננו זה, בעיקרו של דבר, את עמדתה של השופטת נאור בדנג"ץ כהן (בהסכמת השופטים רובינשטיין וחיות), ולקבוע כי כל תשר כספי בענף המסעדנות ייחשב כהכנסה השייכת למסעדה, "וכל הכנסה של המלצר מתשר שכזה היא הכנסת עבודה ממעסיקו" (סעיף 48 לחוות דעתה). עיקרי עמדה זו מובאים גם במאמרם של מרגליות, טיפים. בקצרה, בחינה מחודשת של "מבחן הוולונטריות" והתוצאה הנגזרת מכך בסופו של מהלך, כמצוטט לעיל, משקפות בצורה מלאה ומדויקת יותר את המציאות הנוגעת לכספי תשר בענף המסעדנות, נותנות מענה הולם לקשיים שהולידה הפסיקה ומסדירות את מעמד התשר באופן כולל, שלם, מאוזן וראוי. אנו ערים לכך שייתכן כי בעקבות פסיקתנו זו יתחוללו שינויים כאלה ואחרים בענף המסעדנות, ואולי בתחומים משיקים נוספים, שחלקם יובילו, אולי, לפגיעה כלכלית מסוימת בציבור זה או אחר. אולם, ראשית, יש להניח שבחלוף תקופה מסוימת יתאזנו הדברים, ושנית ועיקר – זהו מהלך עניינים טבעי ורגיל בעקבות פסיקה חדשה המסדירה באופן מאוזן ולשם תכלית ראויה נושא מסוים שהתנהל משך שנים רבות באופן בלתי תקין.
96. עוד נאמר בשלב זה, בתמצית, כי אנו סבורים שלצד עיון מחודש ב"מבחן הוולונטריות" ולצדו "מבחן אמצעי התשלום" והכרה בכל תשר כהכנסה של העסק וכהכנסת עבודה של המלצר ממעסיקו, יש לעיין מחדש אף בהלכה שיצאה תחת ידיו של בית דין זה בעניין מלכה, ובמרכזה "מבחן הרישום בספרים", ולקבוע שכל הכנסה של המלצר מתשר תיחשב כשכר עבודתו, בין אם התשר עבר בספרי המסעדה ובין אם לאו. נכון אמנם, שסיווג התשר אינו חייב להיות אחיד בכל אחד ממישורי המשפט שבהם הוא פועל, אולם לא ניתן להתעלם מהשפעתו של סיווג התשר בענף מסוים על סיווגו בענף אחר, ודאי שעה שיש לכך הצדקה מהותית. אנו סבורים ששינוי מ"מבחן הוולונטריות" וקביעת התשר כהכנסה השייכת לבית העסק וכהכנסת עבודה של המלצר ממעסיקו, מחייבים גם שינוי של הלכת מלכה ו"מבחן הרישום בספרים" באותו אופן, כך שייווצר יחדיו הסדר צודק, אחיד והרמוני.
97. בין אם יש בפסק דיננו זה משום חקיקה שיפוטית מתבקשת, ובין אם יש בה מילוי תפקידו של בית הדין כמפרש של החוק והדין הקיים, לרבות הפסיקה, וכמיישם שלהם בנסיבותיו של מקרה נתון, לעתים תוך היזקקות לריענון פסיקה קודמת ובחינת יסודותיה מחדש – אך מובן הוא שאת המהלך שנעשה במסגרת פסק הדין יש להוביל בזהירות המתבקשת. אולם מהלך שכזה הוא אפשרי – ולעתים אף מחויב המציאות, כמו בנסיבות המקרה דנן – ודאי בהרכב מורחב של שופטים.
98. לפני שנביא את עיקרי קביעותינו, אנו מבקשים לשוב ולפרט את הבעיות והקשיים הנובעים מהקביעה שהכנסה מתשר מהווה הכנסה של המלצר שלא מאת מעסיקו – הן קשיים בקביעה עצמה והן קשיים שנגזרים ממנה. חלק מהקשיים הללו הובאו במסגרת פסק הדין בדנג"ץ כהן ועל חלקם נצביע כאן לראשונה, בעיקר בכל הנוגע למישור דיני העבודה, על רקע פסק הדין בעניין מלכה. ואלו הם:
א. פגיעה בעקרון הביטוח הסוציאלי: מקובלים עלינו דברי השופטת נאור בדנג"ץ כהן, שלפיהם עמדת השופט גרוניס מביאה "בהכרח למצב בעייתי עתידי, בו המוסד יהא חייב בתשלום קצבאות למבוטחים בגין הכנסות שלא שולמו כנגדן דמי ביטוח". מצב דברים זה עומד בניגוד חזיתי לעקרון יסוד בדיני הביטוח הלאומי, שלפיו גמלאות מחליפות שכר מחושבות על יסוד הכנסה שנוכו בגינה דמי ביטוח. עיקרון זה מגלם את הזיקה הסימטרית שבין ההכנסה שבגינה משולמים דמי הביטוח ובין ההכנסה שעל יסודה מחושבת הגמלה (ראו למשל עב"ל (ארצי) 20/99 סדיק – המוסד לביטוח לאומי (18.2.2002); עב"ל (ארצי) 330/09 לוי – המוסד לביטוח לאומי (10.11.2010)). פגיעה בעיקרון האמור גוררת מאליה פגיעה בגביית דמי הביטוח, וממילא בחלוקתם על פי ענפי הביטוח השונים. לעניין זה ציינתי במסגרת עב"ל כהן, כי הגמלאות לנפגעי עבודה ולתלויים בהם נועדו לפצות על אובדן שכר עבודה, ו"לכן בעיקרו של דבר, שכר העבודה המשמש בסיס לחישוב הזכאויות על פי משפט העבודה, הוא הוא השכר הרגיל לחישוב קיצבאות הנכות והתלויים".
בנוסף, כאמור בעמדת השופטת נאור, המצב הנוכחי עלול לגרור התדיינויות ממושכות בין המוסד ובין המלצר-המבוטח בשאלת שיעורו המדויק של כספי התשר שקיבל ישירות מהלקוחות, וכפועל יוצא מכך להטיל נטל לא פשוט – על המבוטחים, בהוכחת שיעור זה, ועל המוסד, בבירור תביעותיהם.
ב. תת ביטוח: על פי המצב המשפטי הנוכחי, כעולה מדנג"ץ כהן, ומאחר שבגין כספי התשר הישיר לא משולמים דמי ביטוח לאומי, עשויים מלצרים רבים, בקרות מקרה המזכה עקרונית בגמלה, לעמוד בפני מצב שבו תישלל מהם הגמלה כליל, או יופחת שיעורה, עקב אי תשלום דמי ביטוח בגין הכנסתם מתשר, על פי הוראות סעיף 366 לחוק הביטוח הלאומי, ככל שחובת תשלום דמי הביטוח למוסד מוטלת עליהם.
ג. פגיעה בזכויות סוציאליות: במישור דיני העבודה, על פי הלכת מלכה ו"מבחן ברישום בספרים" שנקבע בה, אין להתייחס לכספי התשר כאל שכר עבודה, אם לא עברו בקופת המסעדה. מצב דברים זה מוביל לכך שהזכויות הסוציאליות המשולמות למלצר מחושבות על יסוד הכנסתו ה"רשמית" מהמסעדה בלבד ולא על יסוד הכנסתו האמיתית, הכוללת כספי תשר, על כל המשתמע מכך.
ד. פגיעה במעסיקים: בהמשך לאמור בפסקה הקודמת, המצב המשפטי הקיים מעודד הגשת תביעות של מלצרים נגד מעסיקיהם לתשלום שכר מינימום, על יסוד הלכת מלכה, אף שהכנסתם מתשר של רבים מהם, בגין עבודתם במסעדה, עולה, לעתים אף בשיעורים ניכרים, על שכר המינימום. בנסיבות אלה נחשפים מעסיקים רבים, ולו בכוח, לתביעות בהיקפים כספיים אדירים, אף שהלכה למעשה תכלית חוק שכר מינימום אינה נפגעת ואף שהתנהלותם האמורה של המלצרים עשויה לעלות כדי חוסר תום לב.
ה. חוסר אחידות: בפסיקת בתי הדין האזוריים ניכר חוסר נחת ממצב הדברים האמור, ובהתאם ניתן למצוא בה גישות שונות למצבים אלה ולאופן היישום של הלכת מלכה בהם. חוסר אחידות זה הולך ומתגבר, מטבע הדברים, כל עוד ממשיכים הליכים מסוג זה להגיע, בעשרות, לבירור בבתי הדין.
ו. קושי עיוני בסיווג התשר כהכנסת עבודה שלא מהמעסיק: קונספטואלית, אין זה פשוט להכיר בהכנסת עבודה של עובד שאינה מאת המעסיק. נזכיר בהקשר זה כי היו שביקשו לראות את התשר כמתנה של הלקוח למלצר, אלא שעמדה זו מעוררת קושי בעיקר משום שהתשר ניתן בתמורה (לשירות), ואילו לפי סעיף 1(א) לחוק המתנה, התשכ"ח – 1968, "מתנה היא הקניית נכס שלא בתמורה".
ז. קושי עיוני בפיצול הכנסה מאותה עבודה לשני סוגים: נזכיר כי בג"ץ כהן ודנג"ץ כהן עסקו בתשר ישיר, כפי שכינינו אותו לעיל (סעיף 29 לפסק הדין), קרי, תשר הניתן ישירות למלצר באופן "וולונטרי" ואינו עובר בקופת המסעדה ולא נרשם בספריה. על פי הנפסק שם, הכנסותיו של המלצר נחלקות כעת, למעשה, לשני סוגים: השכר שהוא מקבל ממעסיקו, לרבות כספי תשר העוברים דרך קופת המסעדה, והכנסתו מתשר ישיר – וכל זאת בגין אותה עבודה ממש. אמנם אין מדובר בכפל מעמד כפי טענתו החלופית של המוסד בעב"ל כהן, שהרי גם לגבי תשר ישיר נקבע כי מדובר בהכנסת עבודה וכי המלצר הוא עובד, אלא שגם בחלוקת ההכנסות בגין אותה עבודה ממש (להבדיל מאשר אותו סוג עבודה), באותו מקום ובאותה השעה ובאותן נסיבות, לשני סוגים כאמור, ישנה מלאכותיות רבה.
ח. חוסר מענה לסוגי תשר שלא נדונו: קושי נוסף נובע מכך שפסקי הדין בבג"ץ כהן ובדנג"ץ כהן עוסקים בתשר ישיר ובתשר שאינו ישיר בלבד. תשר ישיר, כאמור, הוא תשר הניתן ישירות למלצר מבלי לעבור בקופת המסעדה ומבלי להירשם בספריה. בבג"ץ כהן הזכיר הנשיא גרוניס את שני הטיפוסים הללו של התשר – תשר ישיר ותשר שאינו ישיר, והוסיף כך:
"בין שני מצבי הקצה הנזכרים משתרע מנעד של צורות הענקת תשר, אשר על פי מאפייניהן אין הן משתייכות במובהק לאחד מטיפוסי התשר. כך, למשל, ניתן לתהות מה הדין כאשר לבית העסק יש מעורבות מסוימת בקביעת אופן חלוקתם של כספי התשר בין העובדים. האם בעובדה זו יש כדי להפוך כספים אלו להכנסה שלו, מבחינת החובה לשלם מס הכנסה? מקרה אחר הוא כאשר נכלל בחשבון רכיב של דמי שירות, אולם כ'המלצה' או כ'רשות' בלבד. כאמור, לצורך ענייננו איננו נדרשים להתוות את קו הגבול בין תשר הנחשב להכנסת המעביד, לעניין חובת תשלום מס הכנסה, לבין תשר הנחשב להכנסת העובד. זאת, שכן סכומי התשר אותם קיבל המנוח במהלך עבודתו במסעדה משתייכים באופן מובהק לטיפוס השני אותו הזכרנו. כלומר, מדובר בכספי תשר המהווים הכנסה של המנוח שהגיעה לידיו ישירות מידי הלקוחות ולא מידי המסעדה. השאלה אותה עלינו לבדוק היא, אם כן, כיצד יש לסווג, לעניין סעיף 2 לפקודת מס הכנסה, תשר הנחשב להכנסה של העובד שהתקבלה על ידו באופן ישיר מן הלקוחות, בלא שעברה דרך המעביד."