טענות המערערת בערעור
59. המערערת הגישה ערעור על פסק הדין – "על רכיב השכר, השעות הנוספות, דמי המחלה ושכה"ט כנלווה לרכיבים אלו בלבד". בהודעת הערעור הרחיבה בסוגיית התשר מבחינה עקרונית, על פי ההלכה הפסוקה, עמדת המחוקק ו"זווית הראיה החשבונאית" וכן פרשׂה עמדתה באשר לנסיבות המקרה הקונקרטי. בתמצית, המערערת סבורה כי בנסיבות העניין, שלפיהן, בין היתר, מר בודה "נהנה מכסף 'שחור' ובלתי מדווח, לא רשם תקבול ולא שילם מס כמתחייב", יש לראות בכספי התשר ששולמו לו על ידי הלקוחות שכר עבודה לכל דבר ועניין. לדידה, פסק הדין מושא הערעור סותר את הפסיקה בנושא ומביא לתוצאה "עקומה, בלתי סבירה, ומנותקת-מציאות עובדתית ומשפטית, בתוצאתו הכספית".
60. ולטענות המערערת בהרחבה. המערערת סבורה כי יש לראות בתשר שכר עבודה לכל דבר ועניין, לפי סעיף 2(2) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] (להלן – פקודת מס הכנסה), ללא קשר לשאלת הרישום, וזאת בהתקיים שני תנאים: א. העובד ידע כי התשר משולם לו כשכר עבודה והסכים לכך; ב. שכרו עלה על שכר המינימום. לטענתה, במקרה דנן מתקיימים התנאים הללו, ועל כן יש לראות בכספי התשר ששולמו למר בודה שכר עבודה. עוד נטען כי גם אם נדרש "פיקוח על כמות הטיפים בדיווח המלצר", הרי שבמקרה דנן התקיים פיקוח זה "בדמות דיווחיו של המשיב למסעדה על שעות הנוכחות", וטענתו כי לא ידע כמה הוא משתכר ומהם תנאי עבודתו היא בגדר היתממות, הגובלת בעשיית עושר ולא במשפט. התעלמות בית הדין האזורי מכספי התשר וקביעתו הנגזרת מכך שלפיה מר בודה השתכר סך של כ-4.5 ₪ לשעה בלבד, מהוות עצימת עיניים אל מול המציאות.
לטענת המערערת, הפסיקה "מכירה בתשלום הטיפים כ'שכר', אף אם נשתלם ישירות מן הסועד למלצר". לעניין זה נזכרים פסקי הדין בעניין מלכה ובעניין כהן וכן מספר פסקי דין של בית הדין האזורי בתל אביב-יפו, שעולים מהם, לשיטת המערערת, בקיעים בכל הנוגע לתנאים שנקבעו בעניין מלכה לעניין סיווג תשר כהכנסה מעבודה, ושנקבע בהם כי אם הוכח בבירור שהמלצר קיבל שכר מינימום מכספי תשר ששולמו לו ישירות על ידי הלקוחות, יש לקבוע כי כספי התשר הללו מהווים הכנסה מעבודה אף אם לא נרשמו בקופת המעסיק. לפיכך יש לבטל את חיובה בתשלום הפרשי שכר מינימום ושעות נוספות. המערערת טוענת שאם יידחה ערעורה, המשמעות תהא – א. מתן כפל שכר למר בודה ועשיית עושר ולא במשפט על ידו; ב. עשיית עושר ולא במשפט על חשבון המסעדה ולקוחותיה; ג. פתיחת שערי בית הדין לכל המלצרים, להגשת תביעות לתשלום שכר עבודה, שמשמעותה "אסון כלכלי על המסעדנים בישראל".
61. המערערת מציינת כי סוגיית התשר היא "פתלתלה ובעייתית" ובעלת השלכות רוחב משמעותיות ביותר. לדבריה, בענף המסעדנות נוצר "נוהג שוק" שהפך לנורמה מקובלת, ועל פיו תשר נחשב לשכר עבודה, וכי כך עולה אף מדיון שנערך בעניין בכנסת. שינוי מ"נוהג שוק" זה יש לעשות רק "בעבודה מקיפה ובין משרדית, של כלל השחקנים בענף... על ידי המחוקק, בחוק מסודר, ובתקנות מכוחו...".
62. אשר לשאלה על מי יש להחיל את חובת רישום התשר, המערערת סבורה כי זו חלה על המלצר, בהיותו מקבל התשר, והוא גם זה שחב בתשלום מס הכנסה בגינו. לגבי מס ערך מוסף, המערערת סבורה כי באופן עקרוני יש להטילו רק על תשר שעבר בקופת המסעדה, ומוסיפה כי לפי פסק דינו של בית הדין האזורי, אם התשר אינו עובר בקופת המסעדה ואינו נחשב שכר, על המלצר לשלם בגינו מס ערך מוסף.
63. טענה נוספת בפי המערערת היא כי הסכם העבודה בינה ובין מר בודה היה ברור לשני הצדדים וכי ביטולו על ידי בית הדין קמא נעשה באופן חד צדדי והטיל רק עליה את חובת התשלום, מבלי לדרוש ממר בודה את הכספים שגרף לכיסו ומבלי להשיב את המצב לקדמותו. לשיטת המערערת, על בית הדין הארצי לתקן זאת ולהורות למר בודה להשיב לקופתה את כספי התשר ששולמו לו ישירות – "כיון שהטיפים אינם שכר – הרי שייכים הם למערערת ועל המשיב להשיבם". עוד נטען כי בשתיקת המשיב בבית הדין האזורי, כשנשאל על סכומי התשר שקיבל במזומן, "מקופלים האמת, חוסר תום הלב, עשיית העושר וניצול הפרצה החוקית של האנומליה בתחום זה", ואל לו לבית דין זה לקבל את עמדת מר בודה שלפיה לא השתכר בתקופת עבודתו אצל המערערת שכר מינימום. מר בודה מעולם לא פנה למערערת בטענה ששכרו לא הגיע לשכר המינימום ומכאן שהשתכר שכר נאה, וודאי לא למקרים כאלה כיוון המחוקק בחקקו את חוק שכר מינימום.
64. לטענת המערערת, תוצאתו של פסק הדין אינה מתיישבת עם עקרון תום הלב המוגבר ביחסי עבודה והיא אינה אפשרית במישור המעשי, "משמדובר בסכום עתק... והשתתו על מסעדה שאין בכוחה לעמוד בנטל זה, גם לו היה מוצדק... זאת עוד בטרם ניתן דעתנו להשלכות הרוחב של פסיקה זו", וזו גזירה שציבור בעלי המסעדות אינו יכול לעמוד בה. המערערת מוסיפה כי בית הדין האזורי "נצמד בפסיקתו לחוק שכר מינימום כדין קוגנטי" אך התעלם מההפרה הבוטה של חובת תום הלב על ידי מר בודה. לשיטתה, בנסיבות העניין, שעה שמר בודה השתכר "השתכרות כפולה, מכופלת ומשולשת", הרי שגם אם הופר הדין הקוגנטי, עליו לסגת מפני עשיית העושר ולא במשפט של מר בודה ומפני חוסר תום לבו, כפי שמורה ההלכה הפסוקה, למשל בעניין בוכריס (דב"ע (ארצי) נה/145-3 מדינת ישראל, משרד השיכון – בוכריס, פד"ע לו 1, 9 (1997)).
65. עוד מעלה המערערת טענות הנוגעות לסיום יחסי העבודה עם מר בודה ולדמי המחלה. לעניין זה נטען כי בית הדין קבע שמר בודה פוטר, אף שמעדות המשיב עצמו עולה כי התפטר, ועל כן היה מקום לדחות את התביעה לדמי מחלה. עוד נטען בהקשר זה כי מר בודה ניסה לטעון בתביעה שהגיש למוסד לביטוח לאומי שנפגע בעבודה אף שנפצע במשחק כדורסל בשעות הפנאי, וגם בכך מתגלה התנהלותו בחוסר תום לב.
טענות מר בודה בערעור
66. מר בודה סבור כי אין כל הצדקה להתערב בפסק דינו של בית הדין האזורי. לדבריו, הקביעה שלפיה בנסיבות המקרה אין לראות את התשר ששולם לו כשכר עבודה, עולה בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה לעניין זה. עמדת מר בודה היא כי תשר שניתן למלצר במזומן על ידי הלקוח ישירות הוא תשלום וולונטרי שהלקוח אינו מתכוון שיבוא תחת שכר העבודה שעל המעסיק לשלמו, אלא ניתן על ידי הלקוח כ"הערכה אישית של הלקוח לשרות האישי שניתן לו ע"י המלצר".
67. לטענת מר בודה, המערערת מעלה השגות בעניינים עובדתיים, שלגביהם הלכה פסוקה היא שערכאת הערעור לא תתערב אלא במקרים חריגים; השגות בעניינים משפטיים שכבר נדונו והוכרעו; וטענות לגבי מצבה הפיננסי והשלכות הרוחב על ציבור המסעדנים – טענות שאינן רלוונטיות. מר בודה מבקש, אפוא, שלא יינתן כל משקל לטענות לגבי ממצאים עובדתיים שנקבעו, משלא הובאה כל טענה או ראיה חדשה המצביעה על טעות בפסק דינו של בית הדין קמא. גם לטענות בדבר מצבה הפיננסי של המערערת אין לשעות, משאינו רלוונטי ולא הוכח. מר בודה מתייחס בפרוטרוט לכל אחת מטענות המערערת, וטוען, בין היתר, כי "מי שחטא בהעלמת מס ובכסף שחור" היא המערערת עצמה, אשר יזמה את הסכם העבודה עם המשיב ובכך "חסכה לעצמה את תשלום המע"מ בגין תשרים אלו, וכן את התשלום לזכויות סוציאליות למשיב". עוד מציין כי אם כטענת המערערת, התשר הוא חלק מתשלום השכר, הרי שיש בכך משום תקבול בעקיפין, המחויב בדיווח, בתשלום מע"מ וברישום בספרי העסק. טענה נוספת בפי מר בודה היא כי בנסיבות העניין, גם אילו היה מקבל את כספי התשר בתלוש השכר, לא היה משלם בגינם מס בשל היותו בתקופה הרלוונטית חייל משוחרר, בעל משפחה שזו הכנסתו היחידה. לפיכך, הוא לא הרוויח מההסכם עם המערערת, אלא הפסיד את זכויותיו הסוציאליות. מר בודה מבקש לערוך הבחנה בין שאלת החבות במס הנובעת מתשלום התשר ובין השאלה אם המערערת קיימה את חובתה שבדין לשלם לו שכר עבודה, בכך שהסתמכה על הלקוחות ומבלי שהיה בידה פירוט כלשהו בעניין. עוד מפנה מר בודה לפסקי הדין השונים שניתנו ביחס למעמדו של התשר ומכחיש את טענת המערערת שלפיה חלו בהם שינויים כלשהם. לבסוף, מר בודה מכחיש את טענות המערערת בנוגע לשעות הנוספות ולדמי המחלה, טוען כי התנהלה בחוסר תום לב הן באופן העסקתו והן בהליכים בבית הדין, וכי תוצאת פסק הדין מושא הערעור היא "התנהלות נכונה וראויה בהתאם לחוק" ובהתאם לרצון המחוקק.
הבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין והמשך הליך הערעור
68. בד בבד עם הגשת הערעור הגישה המערערת בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין. בהחלטה מיום 12.4.16 (השופט מ' טוינה), התקבלה הבקשה בחלקה, כך שעוכב תשלום מחצית הסכום שנפסק כפיצויי שכר – 35,000 ₪, בכפוף להפקדת ערבות בנקאית על סכום זה. בחלוף כשנה וחצי, משלא הפקידה המערערת את הערבות הבנקאית כנדרש (לטענתה, בשל טעות בתום לב) ומשבעקבות זאת נפתחו נגדה הליכי הוצאה לפועל, ביקשה המערערת "לאשרר" את ההחלטה מיום 12.4.16. בקשתה זו נדחתה בהחלטה מיום 15.11.17 (השופט ר' פוליאק).
69. בהחלטה מיום 18.4.17 הוריתי על קיום הדיון בהליך בהרכב מורחב של שופטים, בהתאם לסעיף 20(א) לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט-1969. ביום 11.5.17 הוחלט על צירוף ההליך בתיק קיס להליך זה, לאור הסוגיה המשותפת לשני ההליכים, וכן הוחלט על קבלת עמדתו של היועמ"ש ביחס לסוגיות העולות בכל אחד משני ההליכים הללו. בהחלטה נוספת התבקשו גם עמדותיהם של איגוד המסעדות ושל איגוד המלצרים (להלן יחד – האיגודים). הן היועמ"ש והן האיגודים הגישו עמדותיהם, כמפורט להלן.
עמדת היועץ המשפטי לממשלה
70. עמדת היועמ"ש, בתמצית, היא כי ראוי להסדיר בחקיקה את סוגיית מעמדו של התשר, וכי עד להסדרה כוללת בחקיקה או על ידי בית המשפט העליון, יש להותיר – במישור דיני העבודה – את הלכת מלכה על כנה. לעומת זאת, בתחום דיני הביטוח הלאומי ובתחום דיני המס, מאחר שהסוגיה טרם הוסדרה בחקיקה, בכוונתו "להביא את עמדתו פעם נוספת לפני בית המשפט העליון בהליך המתאים", שכן ההלכה שנקבעה בדנג"ץ כהן מעוררת קשיים שונים, ובהם חיוב המוסד לשלם למבוטחיו "קצבאות נכות וקצבאות מחליפות שכר, בגין הכנסות שלא שולמו בגינן דמי ביטוח". לפי עמדת היועמ"ש, כפי שהובאה אף במסגרת דנג"ץ כהן ושאף עתה הוא מפנה אליה, אם הכנסה מתשר היא בגדר הכנסה מעבודה לפי סעיף 2(2) לפקודת מס הכנסה, יש לראות את התשר כתקבול של בעל העסק המשתלם על ידי הלקוחות בגין השירות הניתן להם על ידי המלצרים כעובדי העסק, ולא כהכנסה של המלצר עצמו. סיווג זה, לדידו, ייתן מענה למכלול ההיבטים המשפטיים המתעוררים בעניין. היועמ"ש מציין כי דעת הרוב בדנג"ץ כהן "בחרה שלא לאמץ או לדחות" את עמדתו, נוכח הנסיבות המחייבות את הסדרת הנושא על ידי המחוקק, וכי בהמשך לפסיקה זו, הונחו גורמי המקצוע לקדם חקיקה שתסדיר את סוגיית התשר. אלה החלו בקידום העניין, אולם "הדרג הפוליטי החליט שלא לקדם את תיקוני החקיקה".
71. לעניין הלכת מלכה, היועמ"ש מציין כי לאחר שניתנה ובהתאם לה, "מיישמות רשויות האכיפה את מבחן הרישום בספרים לצורך אכיפת הוראותיו של חוק שכר מינימום" וחוקים קוגנטיים נוספים, והוא סבור שיש להותירה על כנה. לדבריו, מבחן הרישום בספרים מאפשר פיקוח פשוט וברור על תשלום שכר מינימום, ומנתונים שנמסרו על ידי משרד העבודה והרווחה והשירותים החברתיים, עולה כי אמצעי זה הוכח כיעיל בתחומי האכיפה. היועמ"ש מביע חשש שאם ישונה מבחן הרישום בספרים, לא ניתן יהיה ליישם את הוראות החוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, התשע"ב-2011, במיוחד לגבי סנקציות פליליות מכוח חוקי המגן. עוד מוסבר כי הותרת הלכת מלכה על כנה (בעוד היועמ"ש סבור שיש לשנות את הקביעות הנוגעות למעמד התשר בהקשר לדיני הביטוח הלאומי ודיני המס) מתיישבת עם עמדתו של בית דין זה, כמו גם עמדת בית המשפט העליון, שלפיה התשובה לשאלת סיווג התשר אינה צריכה להיות אחידה בכל התחומים שבהם היא עולה.
עמדת איגוד המסעדות
72. איגוד המסעדות הוא עמותה רשומה הפועלת משנת 2001 כמוסד ללא כוונות רווח (מלכ"ר), וחברים בה למעלה מ-700 עסקים בתחום המסעדנות. על פי תקנונו, הוא אינו ארגון מעסיקים.
73. איגוד המסעדות סבור כי "תשר המתקבל בידי המלצרים בענף המסעדנות, מהווה הכנסה של המלצרים המשולמת על ידי מי שאינו מעסיקם ומהווה כחלק בלתי נפרד משכר עבודתם". לדבריו, פסקי הדין שניתנו בעניין עד היום, איזנו בין מרבית האינטרסים המתחרים, והסדרת העניין באמצעות הפסיקה עלולה להפר את האיזון שהושג באמצעות פסקי דין קודמים. לדידו, יש להסדיר את מעמד התשר באופן כולל, בהתאם למצב הנוהג כיום, אך זאת לא בחקיקה שיפוטית אלא בחקיקה ראשית ובשיתוף כלל משרדי הממשלה, מאחר שלרשות המחוקקת יש עדיפות על פני בית המשפט בהסדרת הסוגיה באופן מאוזן, לאור מורכבותה.
74. האיגוד סבור שיש להוסיף ולהתייחס לתשר כאל תשלום וולונטרי המשולם "כנדבת לבו של הלקוח" ו"מהווה שכר של המלצר" שאינו בשליטת המסעדה. לעמדתו, יש לקבע את הפרקטיקה הנוהגת כיום, מבלי לפגוע בהכנסות של המלצרים מחד גיסא ושל המסעדות מאידך גיסא. על פי פרקטיקה זו, בהתאם לפסיקה: על המעסיק לוודא שמלוא הזכויות הסוציאליות משולמות ומופרשות לכל הפחות בגובה שכר המינימום; אם התשר אינו מגיע לשכר המינימום – על המעסיק להשלים זאת; התשר נרשם בספרי המסעדה – ביומן המלצרים, אך אינו מהווה הכנסה חייבת במס. בהתאם, הזכויות הסוציאליות משולמות מתוך כספי התשר. וביתר פירוט – בהסכם בין המלצר למסעדה נקבע שהתשר שייך למלצר ושעל המסעדה להבטיח שכר בשיעור שכר המינימום; נוסף על שכר המינימום, המסעדה "מטפלת" בתשלום דמי נסיעה ודמי הבראה כחלק משכר כולל וכן דמי חופשה, המופרדים מהשכר הכולל; לצורך תשלום השכר מובאים כספי התשר בחשבון ואם יש צורך, ניתנת השלמה עד לשכר המינימום. אם התשר עולה על שכר המינימום, היתרה נותרת בידי המלצר; התשר מועבר ל"כוס טיפים" ומחולק מדי יומיים-שלושה על ידי האחראי מקרב המלצרים או המעסיק; עד חלוקתו נשמר התשר בנפרד מקופת המסעדה עבור המלצרים ואינו בשליטתה; המסעדה מנהלת יומן שירות שבו נרשמים פרטים שונים, על פי דין; התשר נרשם ביומן השירות אך לא מוקלד בקופת המסעדה.
לעמדת איגוד המסעדות, פרקטיקה זו מבטיחה שלמלצר ישולם לכל הפחות שכר מינימום וכן תובטחנה זכויותיו הסוציאליות בשיעור זה, כמו גם תשלום המס בשיעור זה. עמדת איגוד המסעדות היא ששינוי הפרקטיקה הנוהגת עלול להביא לנזקים חמורים, לרבות "אסון כלכלי על ענף המסעדנות", בשל פגיעה במלצרים ו"ייקור דרמטי בשירותי המסעדה". זאת משום שאם ייראה התשר כתקבול של בעל העסק, מבחינה כלכלית לא יהיה באפשרותו להעביר את מלוא התשר לכיס המלצר, בשים לב לכל המשתמע מכך, לרבות החובה לשלם מס ערך מוסף בגין כספי התשר. בתמצית, "סטייה מההלכה... והסדרה פסיקתית... עלולה להביא בסבירות גבוהה ביותר לתוצאות קשות עבור ענף המסעדות...".
עמדת הסתדרות הנוע"ל
75. תחילה יצוין כי עמדת איגוד המלצרים הוגשה באמצעות הסתדרות העובדים הכללית החדשה – הסתדרות הנוער העובד והלומד (להלן – הסתדרות הנוע"ל או ההסתדרות), שעל פי הודעתה, היא האורגן המוסמך מטעם הסתדרות העובדים הכללית החדשה לארגן ולייצג "את העובדים בענף המזון המהיר ובענף המסעדות, בתי הקפה והפאבים". לפיכך, ובהעדר איגוד מלצרים נפרד הביאה היא עמדתה בסוגיות שעל הפרק. ההסתדרות מפרטת כי היא ארגון יציג במספר מקומות עבודה בענף המזון המהיר וההסעדה ואף חתומה על הסכמים קיבוציים בענף המזון המהיר.
76. עמדת ההסתדרות, בתמצית, היא כי "תשר המחולק למלצרים בענף המסעדות, במציאות שנוצרה בישראל בשנים האחרונות, מהווה חלק בלתי נפרד משכר העבודה לכל דבר ועניין". ההסתדרות מבקשת כי בית דין זה יוציא מלפניו "הלכה ברורה שתסדיר את המצב הנוהג בשוק בו 'כל מעסיק הישר בעיניו יעשה', באופן שיביא לאכיפת חוקי העבודה בענף ויבטיח את תנאי העבודה של ציבור המלצרים בישראל".
77. בעמדתה מרחיבה הסתדרות הנוע"ל על המתרחש בענף המסעדות. לדבריה, ענף זה הפך לענף עצום המהווה כ-10% מסך העסקים הקטנים בישראל, תוך השלכה על אופן ההעסקה בו; בעבר כלל לא נהוג היה להשאיר תשר בישראל, אך החל משנות ה-90 של המאה ה-20, החלו בעלי המסעדות לשלם את שכר המלצרים באמצעות התשר; עובדי ענף המסעדות הם חסרי ביטחון תעסוקתי וזכויות סוציאליות; העדר דרישות מקצועיות והאפשרות לעבוד במשמרות מושכים לתחום בעיקר בני נוער וסטודנטים; גילם הצעיר, חוסר ניסיונם בשוק העבודה וארעיות העסקתם, מקשים עליהם לדעת את זכויותיהם כעובדים ולעמוד עליהן; בשנים 2014-2017 עבדו בענף "שירותי אוכל והארחה" בין 146,000 ל-200,000 עובדים, כמחציתם בני 20-29. מתוך כלל העובדים הללו, בשנת 2016, הועסקו ב"שירותי מזון במסעדות, מזנונים והגשת משקאות" כ-90,000 עובדים, כמחצית מהם במשרה חלקית.
78. לטענת ההסתדרות, השארת תשר למלצרים היא "נורמה חברתית מושרשת ורווחת מאוד, עד כדי הטלת ספק בדבר מידת 'הוולונטריות' של מוסד התשר", וכי "כיום ה'תשר' הוא בפועל תשלום למלצר עבור עבודתו הרגילה במסעדה, ללא קשר הכרחי למידת ההערכה של הסועד ביחס לשירות שקיבל, וכנגזרת קבועה, פחות או יותר, מעלות ההזמנה של הלקוח". לדבריה, מצב יחסי העבודה בענף המסעדות, שבו המעסיקים הם שמכתיבים את תנאי ההעסקה באופן חד צדדי ושולטים בכספי התשר, חותר תחת הוראות חקיקת המגן. לטענתה, מעסיקים רבים מנצלים את שליטתם בכספי התשר כדי "להתפרק באופן חלקי או מלא" מחובותיהם על פי חוק – למשל בהוצאת תלושי שכר פיקטיביים שאינם משקפים את מלוא השכר, בתשלום זכויות סוציאליות לגבי חלק מהשכר בלבד, באי רישום מדויק של שעות העבודה ושיעור התשר ועוד. בנוסף, המעסיקים מנצלים את שליטתם בכספי התשר כדי לממן את שכרם של כלל עובדי המסעדה, ללא קשר לעומס העבודה או לעבודה שבוצעה בפועל, גם בין עובדים שאינם נותני שירות, וכדי להכתיב סדרי עבודה נצלניים ופוגעניים.
79. ההסתדרות סוקרת בעמדתה את המצב המשפטי הקיים בנוגע למעמד התשר, הן בהקשר של חוק שכר מינימום והלכת מלכה, והן בהקשר של דיני הביטוח הלאומי והלכת כהן. לגבי עניין מלכה ומעמד התשר כשכר עבודה, נטען כי עם השנים חל בה כרסום, משלפתחי בתי הדין האזוריים הגיעו מקרים שהיה ברור בהם שהמבחנים שנקבעו בעניין מלכה אינם תואמים בהכרח את המציאות היומיומית בענף, ואז, משיקולים של עשיית צדק ותום לב, הוכר התשר כשכר עבודה גם אם לא עבר בקופת המסעדה. כך נעשה, למשל, במקרים שבהם הוכחה שליטה של המעסיק בחלוקת התשר, לרבות באמצעות רישומו, או מקום שבו התקיימה תכלית חוק שכר מינימום. כלומר, מסכמת הסתדרות הנוע"ל, נקודת המוצא שהנחתה את בית הדין הארצי בעניין מלכה, שלפיה תשר שאינו עובר בספרי המעסיק אינו שכר עבודה, "כבר אינה מכווינה את פסיקת בתי הדין לעבודה, בהם הלכה זו צומצמה למבחן מחמיר פחות, באופן ניכר".
בכל הנוגע לתשלום הזכויות הסוציאליות, ההסתדרות סבורה כי מפסיקת בתי הדין האזוריים עולה מגמה ברורה, שלפיה "יש לפסוק לעובד תשלום זכויות סוציאליות לפי השכר של המלצר כולל התשרים, ללא קשר לשאלה אם התשרים מהווים שכר עבודה באותו מקרה. בנוסף, בתי הדין האזוריים לא מקבלים את הנורמה הבעייתית שהשתרשה בענף המסעדות, בה מימון הזכויות הסוציאליות של המלצרים נעשה על ידי התשרים". לדברי ההסתדרות, מבחינה מהותית מתייחסת פסיקת בתי הדין האזוריים לתשר כאל שכר עבודה לכל דבר ועניין, וכרכיב נפרד לצורך חישוב הזכויות הסוציאליות המגיעות לעובד. מצב הדברים הנתון, משלימה ההסתדרות, הוא שבעוד שיש פסיקה כאמור של בתי הדין האזוריים, "טרם ניתן פסק דין מנחה של בית הדין הארצי לעבודה המחייב מסעדות להפריש זכויות סוציאליות על התשר שמשולם לעובדים והמהווה למעשה את עיקר הכנסתם מהעבודה והמצוי בשליטת המעסיק" – וקיים צורך בהלכה שכזו.
80. לסיכום, הסתדרות הנוע"ל טוענת שהמצב השורר כיום בענף המסעדנות הוא "כאוטי" ושרוב המעסיקים מנצלים את פערי הכוח הקיימים בינם ובין כלל העובדים ובהם המלצרים ונוהגים בכספי התשר כבשלהם, לרבות אי תשלום זכויות סוציאליות ביחס לכספים אלה. במצב דברים זה ונוכח פסיקת בתי הדין האזוריים, ברי שהגיעה העת לשנות את הלכת מלכה. אילו המעסיקים היו משלמים לעובדיהם שכר הוגן, ללא הסתמכות וללא שליטה על כספי התשר, ניתן היה להסדיר את הענף באופן המכיר, במקרים המתאימים, בתשר כתשלום וולונטרי הניתן למלצר כמתנה מיוחדת, ללא קשר לשכרו. לשיטת ההסתדרות, "צו השעה מחייב לשנות את ההלכה באופן שיסדיר את מעמד התשר כשכר" ועד להסדרת הנושא בחקיקה או בהסדרה קיבוצית, "יש להסדיר את סוגיית מעמד התשר כשכר בצורה קוהרנטית ואחידה לגבי כלל העניינים הנוגעים לשכר עבודה וזכויות סוציאליות, לרבות בהקשר של ביטוח לאומי". עמדת ההסתדרות היא ש"כל תגמול או רווח כספי אותו מקבל העובד במסגרת עבודתו בחצרו של המעסיק, לרבות תשרים, ללא קשר למבחן הרישום בספרי המעסיק... – הוא שכר עבודה לכל דבר ועניין", כלומר, צריך להירשם בתלוש השכר, ויש לשלם בגינו זכויות סוציאליות ודמי ביטוח לאומי, בהתאם לדין. עוד סבורה ההסתדרות כי ראוי לקבוע באופן פוזיטיבי "שחובת הרישום, המעקב, תשלום השכר והדאגה לזכויות העובד היא חובתו של המעסיק כבכול מקום עבודה אחר", וכן ראוי להבהיר שתשר שמשולם עבור שירות, נועד רק למלצר ואל לו למעסיק לעשות בו כל שימוש, פרט לתשלום שכר המלצר. ההסתדרות חותמת עמדתה בקריאה שלא להחריג את ציבור המלצרים מכלל העובדים ולהסדיר את תנאי עבודתם כך שדיני העבודה יחולו עליהם כמו על יתר העובדים.