39. השופטת נאור הדגישה כי אינה שותפה לגישה שלפיה שינוי מוסד התשר מחייב שינוי בחקיקה, בציינה כי "בית המשפט הוא הפרשן המוסמך של הדין... שתיקת המחוקק איננה פוטרת להשקפתי את בית המשפט מחובת פרשנות הדין, גם אם מדובר בנושא בעל השלכות רחבות" (שם, בסעיף 50). בהתייחסותה לעמדותיהם של השופטים (בדימוס) ע' ארבל וס' ג'ובראן והשופט (כתוארו אז) ח' מלצר ציינה כי הן אינן נותנות מענה לשני הקשיים המרכזיים שיצרה הלכת ספארי הולדינגס והם חיוב המוסד לשלם גמלאות תוך התחשבות בהכנסות שלא שולמו בגינן דמי ביטוח והכשרה של העלמת מס בהיקפים נרחבים. עוד ציינה כי אף אם התשר ניתן באופן וולונטרי, אין לראות בו עסקה פרטית בין המלצר והמסעדה, משהוא נמצא "בלב הפעילות העסקית של ענף המסעדנות" ועל כן יש לראותו כתקבול של המסעדה.
40. לסיום פרק זה נציין, כי לאחר שניתן פסק הדין בבג"ץ כהן ובטרם נחתם פסק הדין בדנג"ץ כהן, פורסם מאמרו של י' מרגליות, "בשבחה של פרשנות מהותית: בג"ץ כהן כהחמצה של הזדמנות להסדר משפטי כולל" (עיוני משפט לה 242-231 (2012)), שעיקרו ביקורת על פסק הדין נשוא הדיון הנוסף כנותן הכשר להעלמת מס ולצדו הסבר מדוע שינוי מוסד התשר מבחינה משפטית אינו מצריך שינוי חקיקה.
הערעורים שלפנינו
41. לאחר שהבאנו בהרחבה את עיקרי המסגרת הנורמטיבית, ויסודותיה ברורים עתה וגלויים, ניתן לעבור ולפרוש על גביה את תולדות ההליכים שלשמם התכנסנו. למען הסדר הטוב, יצוין כבר עתה בתמצית – ויפורט בהמשך הדברים – כי חישובם של דמי אבטלה, שהוא העניין הנדון בתיק קיס שלפנינו, נעשה אף הוא, בדומה לקצבת התלויים, על יסוד "הכנסתו החודשית" של המבוטח, כקבוע בסעיף 344(א) לחוק הביטוח הלאומי, אשר מפנה לסעיף 2(2) לפקודת מס הכנסה. כך שהיסודות המובאים בבג"ץ כהן ובדנג"ץ כהן והעקרונות שנקבעו בהם יפים אף לעניין תיק קיס ומשליכים אף עליו.
"זֶה נִכְנָס לִי מִפֹּה וְיוֹצֵא לִי מִשָּם" – עב"ל 44405-10-15 – תיק קיס
רקע עובדתי וטענות הצדדים בבית הדין האזורי
42. חברת "גלי הצוק בע"מ", המשיבה 2 בתיק קיס, הפעילה את מסעדת "מונה ביץ'" בתל אביב (בפרק זה – המסעדה) בזמנים הרלוונטיים. מר עומרי קיס, המערער (להלן – מר קיס), עבד במסעדה כמלצר מיום 25.11.10 ועד ליום 22.6.11, עת פוטר.
43. כפי שנקבע בפסק הדין מושא הערעור, בתום כל משמרת העביר מר קיס למסעדה, מתוך סכומי התשר שקיבל מהלקוחות, סך של 3 ₪ לשעה בגין זכויותיו הסוציאליות. בנוסף העביר לעובדי הבר במסעדה 1% מהחשבון הכולל, אם עלה על 1,500 ₪. על פי נהלי המסעדה, אם מר קיס לא הגיע לשכר שעתי של 20 ₪, קיבל השלמה לשיעור זה מהמסעדה. יתר כספי התשר שניתנו למר קיס מלקוחות המסעדה נותרו בכיסו.
44. משפוטר מר קיס הגיש למוסד לביטוח לאומי, המשיב (להלן – המוסד), תביעה לתשלום דמי אבטלה. דמי האבטלה חושבו על ידי המוסד בהתעלם מסכומי התשר ששולמו למר קיס.
45. על רקע זה הגיש מר קיס בבית הדין האזורי בתל אביב-יפו תביעה נגד המוסד, שבה ביקש כי זה יכלול בבסיס חישוב דמי האבטלה שהוא זכאי להם, את הכספים שקיבל כתשר. מר קיס טען כי תלושי השכר שקיבל אינם משקפים נכונה את ימי עבודתו ואת שעות עבודתו, וכן אינם משקפים נכונה את מלוא שכרו, שבפועל היה גבוה פי 2.5 מהשכר הממוצע במשק, וזאת משלא כללו את סכומי התשר שקיבל. מר קיס נסמך בעיקרו של דבר על פסק דינו של בית המשפט העליון בבג"ץ כהן (תביעתו הוגשה לפני שניתן פסק הדין בדנג"ץ כהן), שלפיו יש לכלול במסגרת ההכנסה, לצורך חישוב קצבת התלויים, את ההכנסות מתשר שקיבל המנוח, גם אם לא נרשמו בספרי המסעדה וגם אם לא באו לידי ביטוי בתלוש השכר של המנוח.
46. המוסד, בכתב הגנתו, הכחיש את טענותיו של מר קיס. בהמשך הגיש בקשה למשלוח הודעה לצד שלישי – למסעדה (להלן – הבקשה), בנימוק שאם שכרו של מר קיס היה, כטענתו, פי 2.5 מהשכר הממוצע במשק ולא השכר הרשום בתלושי השכר, היה על המסעדה לשלם בגין כך דמי ביטוח, ואם יזכה מר קיס בתביעתו, יהא על המסעדה לשפות את המוסד. עוד נטען שלא ניתן לקיים את הדיון בלי המסעדה, נוכח טיב הטענות שבכתב התביעה. לבקשה האמורה צירף המוסד הודעה לצד ג' נגד המסעדה, ובה פירט טענותיו נגדה כאמור לעיל (להלן – ההודעה לצד ג').
47. בהחלטת בית הדין האזורי מיום 3.10.13, בהעדר התנגדות מצד מר קיס, התקבלה הבקשה למשלוח ההודעה לצד ג'.
48. בהמשך לכך הגישה המסעדה כתב הגנה, שבמסגרתו הכחישה את הטענות שנפרשו בהודעה לצד ג'. המסעדה טענה, בין היתר, כי מר קיס פוטר על ידה לאלתר לאחר שנתפס מועל בכספיה וכי בינה ובינו סוכם במפורש על אופן חלוקת כספי התשר, בהתאם לדין, כך: כספי התשר נאספו בקופה משותפת של כלל המלצרים וחולקו ביניהם בתום כל משמרת, לפי הנהלים; התשר שקיבלו כלל המלצרים עבר דרך קופת המסעדה ונרשם בספריה וביומן המלצרים, עד לשכר המינימום; אם התשר באותה משמרת לא הגיע לשכר המינימום והזכויות הנלוות, השלימה המסעדה את השכר עד שיעור שכר המינימום והזכויות הנלוות; התשר ששולם למר קיס כשכר עבודה נרשם במפורש בתלושי השכר שלו, לפי שעות עבודתו במסעדה מדי חודש; אם במשמרת מסוימת נותרה יתרת תשר מעבר לשכר המינימום והזכויות הנלוות, היא חולקה בתום המשמרת בין המלצרים; מר קיס קיבל יתרה זו לידיו, בהתאם להעדפתו ולסיכום עמו; בתום כל משמרת, עם קבלת התשלום על חשבון השכר והזכויות הנלוות ויתרת התשר (אם היתה), חתם התובע ביומן המלצרים על קבלת המקדמות והיתרה.
עוד טענה המסעדה כי יתרת כספי התשר שמעבר לשכר המינימום והזכויות הנלוות, אינה מהווה שכר כהגדרתו בחוק ואין לשלם בגינה דמי ביטוח; כי שכרו של מר קיס כפי שבא לידי ביטוי בתלושי השכר, שולם לו על פי דין לרבות ההלכה הפסוקה ובה הלכת מלכה. לפיכך, סיכמה המסעדה, דמי הביטוח הלאומי שולמו על ידה למוסד כדין ובהתאם לגובה שכרו של מר קיס, ועל כן היא אינה חייבת בתשלום דמי ביטוח מעבר למה ששילמה בגין מר קיס ואין לחייבה בתשלום דמי אבטלה כלשהם. ביחס לנטען בכתב התביעה – המסעדה הכחישה, בין היתר, את טענות מר קיס שלפיהן נמנעה מלהמציא לו מסמכים מסוימים וכי תלושי השכר אינם משקפים נכונה את השכר ואת היקף העבודה.
פסק דינו של בית הדין האזורי
49. בית הדין האזורי (השופט דגית ויסמן ונציג הציבור מר יצחק גליק; ב"ל 35115-03-12; פסק דין מיום 7.9.15) דחה את תביעתו של מר קיס, וזאת משלא שוכנע "מהם הסכומים שהתובע קיבל כתשר, קל וחומר שלא הוכחו הסכומים שננקבו בכתב התביעה..., בתצהירו של התובע... או בסיכומיו...". במסקנתו זו התבסס בית הדין האזורי על "עדותו של התובע, שלא היתה משכנעת, עקבית או מהימנה" וכן על העובדה שמר קיס "נקב בסכומים שונים" בכתבי הטענות שהגיש. נקבע כי "לא די בהוכחת הטענה הכללית לפיה התובע קיבל לידי[ו] תשר בסכומים העולים על אלה שננקבו בתלושי השכר, אלא שעל התובע מוטל הנטל להוכיח מה היה גובה הסכומים הנ"ל. עניין עובדתי זה, שהוא חיוני לקבלת התביעה, לא הוכח". אשר לראיה המרכזית שהציג מר קיס לתמיכה בטענתו כי קיבל שכר העולה על זה שנרשם בתלושי השכר – צילום יומן שבו רישומים שונים שכתב (להלן בהתאמה – היומן והרישומים), נקבע כי ראיה זו אינה מהימנה, משהרישומים אינם אחידים, חלקיים ביותר, לפחות חלקם לא נרשמו בזמן אמת אלא בדיעבד, לאחר מספר חודשי עבודה, ומר קיס לא ידע להסבירם בחקירתו. ההקלטות שהקליט מר קיס את הממונים עליו (להלן – ההקלטות) הוצגו בחלקן בלבד, ללא הסבר מניח את הדעת, ועניין זה נזקף לחובתו "הן מבחינת מהימנות העדות והן מבחינת המשקל שיש ליתן לתמלולים, באשר ברור שהם נבחרו על ידי התובע, על מנת לשרת את טענותיו והעובדה שלא הוצגו כל השיחות, תפעל לחובתו".
50. לאחר שפירט בית הדין האזורי את מכלול הראיות וניתח אותן, סיכם כי הן מעלות "סימני שאלה משמעותיים לגבי מהימנות עדותו" של מר קיס וכי בנסיבות האמורות הוא "לא הוכיח את תביעתו כלל ועיקר", שכן "למעשה, אין כל בסיס עובדתי לתביעה להפרשי דמי אבטלה לפי שכר של 6,820 ₪". לאור כל האמור קבע כי אין יסוד לטענות מר קיס שלפיהן המוסד שגה בחישוב דמי האבטלה ששולמו לו. כפועל יוצא מכך התייתר הדיון בשאלת חבותה של המסעדה, כמעסיקה, ביחסיה מול המוסד.
טענות מר קיס בערעור
51. מר קיס הגיש ערעור על פסק הדין. טענותיו מכוונות בעיקר כלפי ממצאים שבעובדה אך לא רק כלפיהם. לטענת מר קיס, בית הדין האזורי לא נתן משקל ראוי לראיות אובייקטיביות שהוצגו בפניו בעניין שיעור שכרו ולא התייחס למהימנות עדותו של מנהל המסעדה ולראיות נוספות שמהן עולה בבירור ששכרו עלה על שכר המינימום ושתלושי השכר שקיבל לא שיקפו את שכרו האמיתי. לדידו, בנסיבות העניין היה מקום להעביר אל כתפי המסעדה את הנטל להוכיח את שיעור השכר המדויק. עוד נטען כי בית הדין קמא לא ייחס משקל ראוי לכך שעל פי הפסיקה בבג"ץ כהן, כספי תשר מהווים שכר לכל דבר ועניין, וכי היה על בית הדין להתמקד בשיעור שכרו של מר קיס בשלושת החודשים האחרונים להעסקתו בלבד ולא בכל תקופת עבודתו במסעדה.
טענות המוסד בערעור
52. המוסד תומך יתדותיו בפסק דינו של בית הדין האזורי וסבור כי אין כל עילה להתערב בו. לדבריו, קביעת בית הדין, שלפיה מר קיס לא הוכיח קבלת סכומים נוספים כתשר, בדין יסודה וכך גם תוצאתה – דחיית תביעתו. המוסד מוסיף כי מר קיס מבקש התערבות של בית דין זה בקביעות עובדתיות של בית הדין קמא, וזאת בניגוד להלכה הפסוקה, שלפיה רק במקרים חריגים ונדירים תתערב ערכאות הערעור בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, לא כל שכן בממצאי מהימנות. עוד נטען כי בית הדין האזורי ניתח את הראיות בהרחבה, "תוך שהוא מותח ביקורת קשה על גרסת המערער ועל עדותו" ודוחה את הרישומים ביומן ואת ההקלטות, ואין כל עילה להתערב בקביעותיו אלה, המעוגנות היטב בחומר הראיות. המוסד סבור כי יש לדחות את טענת מר קיס שלפיה היה מקום להעביר את נטל הראיה לכתפי המסעדה. לדידו, על פי הנפסק בבג"ץ כהן, נטל זה מונח על כתפי מר קיס ובנסיבות המקרה דנן קבע בית הדין האזורי, בדין, כי נטל זה לא הורם – לא באשר לעצם קבלת התשר ולא באשר לשיעורו. טענה נוספת בפי המוסד היא כי יש לדחות את "טענתו העיקרית של המערער בדבר קיומן של ראיות אובייקטיביות להכנסותיו מתשר", משראיות אלה אינן משקפות את הכנסתו האמיתית ואינן מתיישבות עם העובדה שבכל חודשי עבודתו, למעט החודש האחרון, שילמה לו המסעדה השלמה לשכר המינימום. מכלול הנסיבות מלמד כי דווקא תלושי השכר מצביעים על שיעור שכרו המדויק, יותר מכל ראיה אחרת. כמו כן יש לדחות את טענת מר קיס שלפיה היה על בית הדין קמא לבחון את טענותיו בעניין שכרו האמיתי לגבי שלושת חודשי עבודתו האחרונים בלבד, שכן בדין נבחנו נכונותם ומהימנותם של דפוס העבודה והשכר בכל התקופה והפרדה בין התקופות היא מלאכותית.
המוסד מוסיף כי אם יתקבל ערעורו של מר קיס והמוסד יחויב בהגדלת בסיס השכר לחישוב דמי האבטלה, הוא עומד על ההודעה לצד ג' שהגיש נגד המסעדה, בהתאם להוראות סעיף 369 לחוק הביטוח הלאומי, על כל המשתמע מכך.
טענות המסעדה בערעור
53. המסעדה סבורה שפסק הדין מושא הערעור בדין יסודו, "על כל ממצאיו וקביעותיו" וחוזרת על הטענות שהעלתה בבית הדין האזורי. לדבריה, מר קיס מבקש להשיג בערעורו על ממצאים עובדתיים שנקבעו על יסוד התרשמותו הישירה של בית הדין קמא וניתוח חומר הראיות באופן מנומק ביותר, אלא שעל פי ההלכה הפסוקה התערבות בממצאים ממין זה על ידי ערכאת הערעור תיעשה במקרים נדירים בלבד. עוד נטען כי בדנג"ץ כהן הותיר בית המשפט העליון את הלכת מלכה על כנה, ולפיה ההתחשבות בכספי התשר תלויה באופן רישומו בספרי המעסיק. טענה נוספת בפי המסעדה היא כי אין לקבל את טענת מר קיס שלפיה היה על בית הדין האזורי לבחון את טענותיו אך ורק ביחס לשלושת החודשים האחרונים להעסקתו. לבסוף נטען כי אם יתקבל הערעור, יש לדחות את ההודעה לצד ג', משהמסעדה פעלה בעניינו של מר קיס כדין וללא רבב.
המשך הדיון בערעור
54. ביום 11.5.2017, בתום הדיון הראשון בערעור בתיק קיס, הוחלט על צירופו לתיק האחר שבכותרת – תיק בודה, שבו הוחלט (ביום 18.4.17) על קיום דיון בהרכב מורחב. זאת לאור הסוגיה המשותפת לשני ההליכים. עוד הוחלט על קבלת עמדתו של היועמ"ש בשני התיקים.
"לִי מַשְכֹּרֶת יֶשְנָהּ... לא גְּדוֹלָה... לא גְּדוֹלָה" – ע"ע 28480-02-16 – תיק בודה
רקע עובדתי וטענות הצדדים בבית הדין האזורי
55. המערערת, ד.ע. יבוא וניהול מסעדנות בע"מ (בפרק זה – המערערת), היא חברה לניהול מסעדות, המנהלת, בין היתר, את מסעדת "אלפרדו" בפתח תקווה (בפרק זה – המסעדה). המשיב, מר יחיאל בודה (להלן – מר בודה), עבד במסעדה כמלצר מיום 25.4.2010. יום עבודתו האחרון במסעדה, בפועל, היה יום 28.1.2012.
56. בחודש אוקטובר 2012 הגיש מר בודה בבית הדין האזורי בתל אביב-יפו תביעה נגד המערערת לתשלום סכומי כסף שונים בגין תקופת עבודתו במסעדה וסיומה. בכתב התביעה נטען, בין היתר, כך: משך כל תקופת העסקתו במסעדה לא שולם למר בודה שכר על ידי המערערת וכל משכורתו התבססה על כספים שקיבל כתשר מהסועדים; כספי תשר שקיבל באמצעות כרטיסי אשראי שולמו לו בסוף החודש בהמחאה, לאחר ניכוי 10%; תלוש המשכורת שקיבל עמד על סכום המחאה זו; החל מחודש מרץ 2011 התבקש, כיתר עובדי המסעדה, לשלם 2 ₪ עבור כל שעת עבודה החל משעה 19:30 וזאת בגין ה"זכות" לעבוד במסעדה; ממועד זה התווסף בתלוש המשכורת של מר בודה סעיף "מקדמה", על אף שהסכומים שנרשמו בו מעולם לא שולמו לו. טענות נוספות בכתב התביעה התייחסו לרכיבי תביעה נוספים. על יסוד הנטען עתר מר בודה לתשלום זכויות שונות בשיעור כולל של כ-133,000 ₪, מתוכם כ-90,000 ₪ בגין הפרשי שכר. כן עתר לחיוב המערערת בפיצויי הלנת שכר ובפיצויו בגין הפרת חוקי העבודה וחוסר תום לב.
57. בכתב ההגנה דחתה המערערת את טענותיו של מר בודה וטענה כי פעלה כדין, כי מילאה את כל חובותיה כלפיו וכי התנהלותו מנוגדת לחובת תום הלב המוטלת עליו ומהווה עשיית עושר ולא במשפט. לדברי המערערת, הוסכם עם מר בודה על אופן תשלום השכר והזכויות הסוציאליות. כך, הוסכם ששכר העבודה יהיה בדמות כספי התשר שיקבל מלקוחות המסעדה, הסכם זה אינו סותר איזה מחוקי המגן ומר בודה היה מודע לו. שכרו של מר בודה עלה במידה משמעותית על שכר המינימום ושולם לו בתלוש השכר. התלוש כלל תשלום עבור שעות הבסיס וכן "מקדמה" המשקפת את כספי התשר שהתקבלו במזומן. כיוון שמר בודה קיבל את התשרים במזומן, קודם להוצאת התלוש, קוזז תשלום זה מהשכר ונקרא "מקדמה". לשיטת המערערת, הדבר עולה בקנה אחד עם סעיף 1 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 (להלן – חוק הגנת השכר), המאפשר תשלום שכר בצורה של "תשלומים אחרים". עוד הוסכם שאם שכרו של מר בודה מתשרים יפחת משכר המינימום (ביחס לשכר יומי כולל מתשרים חלקי מספר שעות עבודתו), או-אז תשלים המערערת את היתרה עד לשכר המינימום – מצב שלא אירע מעולם. אשר לטענת מר בודה שלפיה לא שולם לו רכיב ה"מקדמה" שבתלוש השכר, נטען כי היא אינה סבירה משום שתוצאתה היא שמשך כל תקופת עבודתו עבד מר בודה בשכר של כ-500 ₪ לחודש, מבלי שפצה פה. ההסבר היחיד לכך, לשיטת המערערת, הוא שמר בודה נטל לכיסו תשר בסכומים גבוהים הרבה יותר מאשר דווח. המערערת העלתה טענות נוספות ביחס ליתר רכיבי התביעה.
פסק דינו של בית הדין האזורי
58. בית הדין האזורי (השופטת הבכירה מיכל לויט ונציגי הציבור גב' חנה קפלניקוב ומר אורי מתתיהו; סע"ש 11611-10-12; פסק דין מיום 3.1.2016) קיבל את התביעה ברובה והורה למערערת לשלם למר בודה סך כולל של כ-117,000 ₪, מתוכם כ-70,000 ₪ כהפרשי שכר, משקבע כי אין למנות את כספי התשר ששולמו למר בודה במזומן על ידי לקוחות המסעדה, כחלק משכר העבודה. להלן נפרט את עיקרי פסק הדין, בדגש על החלקים הרלוונטיים לענייננו, שביחס אליהם הוגש הערעור (הפרשי השכר, לרבות השעות הנוספות, דמי המחלה ושכר הטרחה):
א. פדיון מחלה: אף שיום העבודה האחרון בפועל של מר בודה במסעדה היה 28.1.2012, יש להוסיף על כך 30 יום, שהם ימי המחלה שמר בודה היה זכאי להם מתוך כלל תקופת אי-הכושר שנקבעה לו. לפיכך יש למנות את תקופת עבודתו עד ליום 27.2.2012. מר בודה זכאי לתשלום ימי מחלה בשיעור של 6,426 ₪, על פי התחשיב שהגיש, בהעדר תחשיב נגדי.
ב. שכר עבודה: אין חולק כי שכר העבודה במסעדה שולם, רובו ככולו, באמצעות תשר במזומן ששולם ישירות מהסועדים. למר בודה לא שולם שכר עבודה ישירות על ידי המערערת, בהתאם לשעות עבודתו. בין הצדדים סוכם על תשלום סך מינימלי של 24 ₪ לשעה (ולא 20.7 ₪ לשעה, כשיעור שכר המינימום השעתי בתקופה הרלוונטית) ובתלוש השכר נוכה סכום שנרשם כ"מקדמה", שהיא, על פי עדות עדת המערערת, "כסף שהוא קיבל מהלקוחות לפי חישוב של 24 ₪ לשעה על פי השעות שדיווח. את זה הוא כבר קיבל מהלקוחות אז לא צריך לשלם שוב". המערערת לא הציגה ראיה כלשהי לגבי היקף סכומי התשר ששולמו למר בודה במזומן ומועד תשלומם ועל כן המקדמה שנוכתה לו היתה בגדר השערה בלבד. לפיכך "יש להתייחס לסכומים המופיעים בתלושי השכר כסכומי הנטו" ורק אותם, ללא המקדמה, יש להביא בחשבון כשכר ששולם בפועל בגין עבודתו של מר בודה.
ג. שעות נוספות: שעות העבודה לא צוינו כנדרש בתלושי השכר, עד לתלוש חודש מרץ 2011, וגם ממועד זה הרישום אינו תואם בהכרח את שעות העבודה בפועל. יחד עם זאת, מר בודה אימץ בסיכומיו את היקף שעות העבודה כמפורט בתצהיר המערערת, כבסיס לחישוב הפרשי השכר והנלווים, ובהעדר נתונים פוזיטיביים אחרים, יש לאמץ בסיס זה. על רקע כלל הנסיבות, ובהן אי מסירת הודעה למר בודה על תנאי עבודה, כנדרש בחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), התשס"ב-2002, "כאשר רב הנסתר על הגלוי", ושעה שלא מר בודה "הוא שהציב את נורמות ההתנהלות ונורמות התשלום השכר במסעדה" – יש להפעיל את הספק לחובת המערערת, כמי שעליה מוטלת החובה על פי דין "לנהל רישום מדויק של שעות העבודה והשכר המשולם, על רכיביו השונים, ולרבות תשלום שעות נוספות".
אין מחלוקת כי מר בודה עבד מפעם לפעם בשעות נוספות. כאמור, המערערת לא הציגה דו"חות נוכחות שלו או כל רישום אחר מזמן אמת בדבר שעות עבודתו, ולא ניהלה רישום כנדרש של שעות העבודה, לרבות עבודה בשעות נוספות. אין כל נימוק לחוסר רישום זה ולא היתה כל מניעה לעשותו. אף אם מר בודה הוא שביקש לעבוד בשעות נוספות, אין בכך כדי לפטור את המערערת מחובותיה על פי דין, משאישרה זאת. המערערת טענה להסכם בעל פה לתשלום שכר הכולל בתוכו גמול עבודה בשעות נוספות, הבראה, חופשה ופנסיה, אך לא הוכיחה כי ניתנה הסכמה לכך. אף אילו היתה מוכחת הסכמה כאמור, אין ליתן לה תוקף נוכח פערי הכוחות בין הצדדים. בנוסף, לאור הוראות סעיפים 5 ו-26ב(ג) לחוק הגנת השכר, יש להחיל את החזקה שלפיה שולם למר בודה שכר כולל שיש לראותו כשכר רגיל בלבד, כלומר, לא כולל תשלום בגין שעות נוספות. תחשיב מר בודה לא נסתר על ידי המערערת והוא עומד בגבולות המכסה הקבועה בסעיף 26ב(ב) לחוק הגנת השכר, ולכן יש לקבלו. המערערת חויבה לשלם למר בודה הפרשי שכר כולל שעות נוספות, בשיעור של 69,227 ₪.
ד. פיצוי בגין הפרת חוק שכר מינימום וחוק הגנת השכר: לפי נתוני שעות העבודה שהציגה המערערת וריכוז סכומי הנטו כפי שרשום בתלושי השכר, הסכום השעתי ששולם למר בודה הוא 4.56 ₪ לשעה. המערערת טענה שהיתרה שולמה באמצעות התשר, אך מאחר שסכומי התשר לא עברו דרך קופת המסעדה ולא נוהל כל רישום לגביהם, על פי הפסיקה הם לא נחשבים לתשלום שכר לעניין שכר מינימום. לפיכך, משנדחתה טענת המערערת בדבר אופן תשלום השכר על ידה, ובהעדר תחשיב נגדי, יש לקבל את תחשיב מר בודה לעניין אי תשלום שכר מינימום.
ה. בנוסף חויבה המערערת לשלם למר בודה דמי הבראה (3,313 ₪), פדיון חופשה (3,315 ₪), דמי נסיעות (3,111 ₪), פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לפנסיה (2,629 ₪) ופיצוי בגין חוסר תום לב והפרת חוקי העבודה (5,000 ₪). נדחתה התביעה לתשלום דמי חגים, ופיצויי הלנת השכר הועמדו על הפרשי הצמדה וריבית כחוק בלבד.
ו. לאור כל האמור, המערערת חויבה בהוצאות מר בודה ובשכ"ט עו"ד בסך של 10,000 ₪.