33. נזכיר שהשופט א' לוי ז"ל הצטרף להכרעת הנשיא גרוניס, תוך ציון שהיא מוגבלת לקצבת תלויים בלבד והדגשה שסוגיית מעמד התשר "משוועת להסדר מקיף" על ידי המחוקק. עוד העיר כי "הגיון רב מצוי, לדעתי, בפתרון המוצע" במאמר טיפים, שבמרכזו ראיית התשר כחלק מתקבולי בית העסק, אלא ש"איננו נדרשים לכך היום. ראוי הוא, כי הכנסת תיתן לדבר את דעתה".
"הוּא חֲלוֹם הַפְּלָאִים שֶקָּבַע הֲלָכָה" – דנג"ץ אסתר כהן
34. על פסק הדין בבג"ץ כהן הגישה המדינה בקשה לקיום דיון נוסף, בטענה שההלכה שנקבעה בו, שלפיה תשר מהווה הכנסת עבודה שלא מאת המעסיק ועל המוסד להתחשב בו בחישוב קצבת תלויים אף אם, כעולה ממנה, לא שולמו בגינו דמי ביטוח – היא הלכה קשה (דנג"ץ 5967/10 המוסד לביטוח לאומי נ' כהן (14.4.2013); להלן – דנג"ץ כהן). בקשת המדינה נעתרה. במסגרת הדיון הנוסף, שהתקיים לפני מותב של שבעה שופטים ואשר הוגשה במהלכו עמדת איגוד המסעדות, השתנתה חזית הדיון, לאור השינוי בעמדת המדינה. המדינה לא סברה עוד, כפי שסברה במסגרת הדיון בבג"ץ כהן, כי יש לראות כספי תשר כהכנסה מ"משלח יד" לפי סעיף 2(1) לפקודה, אלא הסכימה כי תשר מהווה הכנסה מעבודה לפי סעיף 2(2) לפקודה. טענותיה התמקדו בהשלכות המעשיות העולות מהנפסק בבג"ץ כהן – שאלת "אופן רישום התקבולים מדמי התשר והשלכתה על חובותיו של המעביד כלפי המוסד לביטוח לאומי במקרה של אי-תשלום דמי הביטוח במהלך תקופת העבודה" (דנג"ץ כהן, בסעיף 9 לחוות דעתו של הנשיא גרוניס).
עמדת המדינה היתה כי יש לראות בתשר ישיר (ודאי בתשר המשולם בעקבות דרישה של המסעדה), כחלק מהסדר כולל, הכנסה של בית העסק ולא של המלצר; כי עליו להירשם כתקבול בקופת בית העסק; כי כאשר הוא משולם למלצר יש לרשמו כהוצאה ככל רכיב שכר אחר המשולם לו על ידי העסק; וכי על המעסיק לנכות בגינו את כל הנדרש לפי חוק הביטוח הלאומי ודיני המס. בהתאם לעמדה זו, כך המדינה, בקרות אירוע מזכה לא תהיה מניעה לכלול את דמי התשר בבסיס חישוב הגמלה, ואם המעסיק לא ינכה בגינם את דמי הביטוח, המלצר יהיה זכאי לחישוב גמלתו על פי הכנסתו בפועל, לרבות כספי התשר, ואילו המוסד יהיה זכאי לחזור אל המעסיק בתביעה לשיפוי לפי סעיף 369 לחוק הביטוח הלאומי. המדינה ציינה כי הפרשנות המוצעת על ידה עולה בקנה אחד עם כלל הדינים הרלוונטיים ופותרת את הקשיים שיצרה ההלכה שנקבעה בבג"ץ כהן. עוד סברה המדינה כי ניתן להגיע לפרשנות זו ללא שינוי בחקיקה, אם כי נדרש שינוי של הלכות קודמות הנוגעות למעמד התשר, דוגמת "מבחן הוולונטריות" ו"מבחן אמצעי התשלום".
גב' כהן ואיגוד המסעדות תמכו יתדותיהם בהלכה שנקבעה בבג"ץ כהן.
35. השאלה שניצבה, אם כן, לפתחו של בית המשפט העליון בהרכבו המורחב היתה זו:
"האם לשם יישום ההלכה שנקבעה בפסק הדין נשוא העתירה נדרשת קבלתו של הסדר כולל בדבר מעמדם של דמי התשר בדרך של פרשנות שיפוטית, תוך הפיכת הלכות קודמות שנקבעו בבית משפט זה; או שמא הסדר כולל מעין זה יכול וצריך להיקבע רק על ידי המחוקק." (בסעיף 15 לחוות דעתו של הנשיא גרוניס).