39. השופטת נאור הדגישה כי אינה שותפה לגישה שלפיה שינוי מוסד התשר מחייב שינוי בחקיקה, בציינה כי "בית המשפט הוא הפרשן המוסמך של הדין... שתיקת המחוקק איננה פוטרת להשקפתי את בית המשפט מחובת פרשנות הדין, גם אם מדובר בנושא בעל השלכות רחבות" (שם, בסעיף 50). בהתייחסותה לעמדותיהם של השופטים (בדימוס) ע' ארבל וס' ג'ובראן והשופט (כתוארו אז) ח' מלצר ציינה כי הן אינן נותנות מענה לשני הקשיים המרכזיים שיצרה הלכת ספארי הולדינגס והם חיוב המוסד לשלם גמלאות תוך התחשבות בהכנסות שלא שולמו בגינן דמי ביטוח והכשרה של העלמת מס בהיקפים נרחבים. עוד ציינה כי אף אם התשר ניתן באופן וולונטרי, אין לראות בו עסקה פרטית בין המלצר והמסעדה, משהוא נמצא "בלב הפעילות העסקית של ענף המסעדנות" ועל כן יש לראותו כתקבול של המסעדה.
40. לסיום פרק זה נציין, כי לאחר שניתן פסק הדין בבג"ץ כהן ובטרם נחתם פסק הדין בדנג"ץ כהן, פורסם מאמרו של י' מרגליות, "בשבחה של פרשנות מהותית: בג"ץ כהן כהחמצה של הזדמנות להסדר משפטי כולל" (עיוני משפט לה 242-231 (2012)), שעיקרו ביקורת על פסק הדין נשוא הדיון הנוסף כנותן הכשר להעלמת מס ולצדו הסבר מדוע שינוי מוסד התשר מבחינה משפטית אינו מצריך שינוי חקיקה.
הערעורים שלפנינו
41. לאחר שהבאנו בהרחבה את עיקרי המסגרת הנורמטיבית, ויסודותיה ברורים עתה וגלויים, ניתן לעבור ולפרוש על גביה את תולדות ההליכים שלשמם התכנסנו. למען הסדר הטוב, יצוין כבר עתה בתמצית – ויפורט בהמשך הדברים – כי חישובם של דמי אבטלה, שהוא העניין הנדון בתיק קיס שלפנינו, נעשה אף הוא, בדומה לקצבת התלויים, על יסוד "הכנסתו החודשית" של המבוטח, כקבוע בסעיף 344(א) לחוק הביטוח הלאומי, אשר מפנה לסעיף 2(2) לפקודת מס הכנסה. כך שהיסודות המובאים בבג"ץ כהן ובדנג"ץ כהן והעקרונות שנקבעו בהם יפים אף לעניין תיק קיס ומשליכים אף עליו.
"זֶה נִכְנָס לִי מִפֹּה וְיוֹצֵא לִי מִשָּם" – עב"ל 44405-10-15 – תיק קיס
רקע עובדתי וטענות הצדדים בבית הדין האזורי
42. חברת "גלי הצוק בע"מ", המשיבה 2 בתיק קיס, הפעילה את מסעדת "מונה ביץ'" בתל אביב (בפרק זה – המסעדה) בזמנים הרלוונטיים. מר עומרי קיס, המערער (להלן – מר קיס), עבד במסעדה כמלצר מיום 25.11.10 ועד ליום 22.6.11, עת פוטר.
43. כפי שנקבע בפסק הדין מושא הערעור, בתום כל משמרת העביר מר קיס למסעדה, מתוך סכומי התשר שקיבל מהלקוחות, סך של 3 ₪ לשעה בגין זכויותיו הסוציאליות. בנוסף העביר לעובדי הבר במסעדה 1% מהחשבון הכולל, אם עלה על 1,500 ₪. על פי נהלי המסעדה, אם מר קיס לא הגיע לשכר שעתי של 20 ₪, קיבל השלמה לשיעור זה מהמסעדה. יתר כספי התשר שניתנו למר קיס מלקוחות המסעדה נותרו בכיסו.
44. משפוטר מר קיס הגיש למוסד לביטוח לאומי, המשיב (להלן – המוסד), תביעה לתשלום דמי אבטלה. דמי האבטלה חושבו על ידי המוסד בהתעלם מסכומי התשר ששולמו למר קיס.
45. על רקע זה הגיש מר קיס בבית הדין האזורי בתל אביב-יפו תביעה נגד המוסד, שבה ביקש כי זה יכלול בבסיס חישוב דמי האבטלה שהוא זכאי להם, את הכספים שקיבל כתשר. מר קיס טען כי תלושי השכר שקיבל אינם משקפים נכונה את ימי עבודתו ואת שעות עבודתו, וכן אינם משקפים נכונה את מלוא שכרו, שבפועל היה גבוה פי 2.5 מהשכר הממוצע במשק, וזאת משלא כללו את סכומי התשר שקיבל. מר קיס נסמך בעיקרו של דבר על פסק דינו של בית המשפט העליון בבג"ץ כהן (תביעתו הוגשה לפני שניתן פסק הדין בדנג"ץ כהן), שלפיו יש לכלול במסגרת ההכנסה, לצורך חישוב קצבת התלויים, את ההכנסות מתשר שקיבל המנוח, גם אם לא נרשמו בספרי המסעדה וגם אם לא באו לידי ביטוי בתלוש השכר של המנוח.
46. המוסד, בכתב הגנתו, הכחיש את טענותיו של מר קיס. בהמשך הגיש בקשה למשלוח הודעה לצד שלישי – למסעדה (להלן – הבקשה), בנימוק שאם שכרו של מר קיס היה, כטענתו, פי 2.5 מהשכר הממוצע במשק ולא השכר הרשום בתלושי השכר, היה על המסעדה לשלם בגין כך דמי ביטוח, ואם יזכה מר קיס בתביעתו, יהא על המסעדה לשפות את המוסד. עוד נטען שלא ניתן לקיים את הדיון בלי המסעדה, נוכח טיב הטענות שבכתב התביעה. לבקשה האמורה צירף המוסד הודעה לצד ג' נגד המסעדה, ובה פירט טענותיו נגדה כאמור לעיל (להלן – ההודעה לצד ג').
47. בהחלטת בית הדין האזורי מיום 3.10.13, בהעדר התנגדות מצד מר קיס, התקבלה הבקשה למשלוח ההודעה לצד ג'.
48. בהמשך לכך הגישה המסעדה כתב הגנה, שבמסגרתו הכחישה את הטענות שנפרשו בהודעה לצד ג'. המסעדה טענה, בין היתר, כי מר קיס פוטר על ידה לאלתר לאחר שנתפס מועל בכספיה וכי בינה ובינו סוכם במפורש על אופן חלוקת כספי התשר, בהתאם לדין, כך: כספי התשר נאספו בקופה משותפת של כלל המלצרים וחולקו ביניהם בתום כל משמרת, לפי הנהלים; התשר שקיבלו כלל המלצרים עבר דרך קופת המסעדה ונרשם בספריה וביומן המלצרים, עד לשכר המינימום; אם התשר באותה משמרת לא הגיע לשכר המינימום והזכויות הנלוות, השלימה המסעדה את השכר עד שיעור שכר המינימום והזכויות הנלוות; התשר ששולם למר קיס כשכר עבודה נרשם במפורש בתלושי השכר שלו, לפי שעות עבודתו במסעדה מדי חודש; אם במשמרת מסוימת נותרה יתרת תשר מעבר לשכר המינימום והזכויות הנלוות, היא חולקה בתום המשמרת בין המלצרים; מר קיס קיבל יתרה זו לידיו, בהתאם להעדפתו ולסיכום עמו; בתום כל משמרת, עם קבלת התשלום על חשבון השכר והזכויות הנלוות ויתרת התשר (אם היתה), חתם התובע ביומן המלצרים על קבלת המקדמות והיתרה.
עוד טענה המסעדה כי יתרת כספי התשר שמעבר לשכר המינימום והזכויות הנלוות, אינה מהווה שכר כהגדרתו בחוק ואין לשלם בגינה דמי ביטוח; כי שכרו של מר קיס כפי שבא לידי ביטוי בתלושי השכר, שולם לו על פי דין לרבות ההלכה הפסוקה ובה הלכת מלכה. לפיכך, סיכמה המסעדה, דמי הביטוח הלאומי שולמו על ידה למוסד כדין ובהתאם לגובה שכרו של מר קיס, ועל כן היא אינה חייבת בתשלום דמי ביטוח מעבר למה ששילמה בגין מר קיס ואין לחייבה בתשלום דמי אבטלה כלשהם. ביחס לנטען בכתב התביעה – המסעדה הכחישה, בין היתר, את טענות מר קיס שלפיהן נמנעה מלהמציא לו מסמכים מסוימים וכי תלושי השכר אינם משקפים נכונה את השכר ואת היקף העבודה.