פסק דינו של בית הדין האזורי
49. בית הדין האזורי (השופט דגית ויסמן ונציג הציבור מר יצחק גליק; ב"ל 35115-03-12; פסק דין מיום 7.9.15) דחה את תביעתו של מר קיס, וזאת משלא שוכנע "מהם הסכומים שהתובע קיבל כתשר, קל וחומר שלא הוכחו הסכומים שננקבו בכתב התביעה..., בתצהירו של התובע... או בסיכומיו...". במסקנתו זו התבסס בית הדין האזורי על "עדותו של התובע, שלא היתה משכנעת, עקבית או מהימנה" וכן על העובדה שמר קיס "נקב בסכומים שונים" בכתבי הטענות שהגיש. נקבע כי "לא די בהוכחת הטענה הכללית לפיה התובע קיבל לידי[ו] תשר בסכומים העולים על אלה שננקבו בתלושי השכר, אלא שעל התובע מוטל הנטל להוכיח מה היה גובה הסכומים הנ"ל. עניין עובדתי זה, שהוא חיוני לקבלת התביעה, לא הוכח". אשר לראיה המרכזית שהציג מר קיס לתמיכה בטענתו כי קיבל שכר העולה על זה שנרשם בתלושי השכר – צילום יומן שבו רישומים שונים שכתב (להלן בהתאמה – היומן והרישומים), נקבע כי ראיה זו אינה מהימנה, משהרישומים אינם אחידים, חלקיים ביותר, לפחות חלקם לא נרשמו בזמן אמת אלא בדיעבד, לאחר מספר חודשי עבודה, ומר קיס לא ידע להסבירם בחקירתו. ההקלטות שהקליט מר קיס את הממונים עליו (להלן – ההקלטות) הוצגו בחלקן בלבד, ללא הסבר מניח את הדעת, ועניין זה נזקף לחובתו "הן מבחינת מהימנות העדות והן מבחינת המשקל שיש ליתן לתמלולים, באשר ברור שהם נבחרו על ידי התובע, על מנת לשרת את טענותיו והעובדה שלא הוצגו כל השיחות, תפעל לחובתו".
50. לאחר שפירט בית הדין האזורי את מכלול הראיות וניתח אותן, סיכם כי הן מעלות "סימני שאלה משמעותיים לגבי מהימנות עדותו" של מר קיס וכי בנסיבות האמורות הוא "לא הוכיח את תביעתו כלל ועיקר", שכן "למעשה, אין כל בסיס עובדתי לתביעה להפרשי דמי אבטלה לפי שכר של 6,820 ₪". לאור כל האמור קבע כי אין יסוד לטענות מר קיס שלפיהן המוסד שגה בחישוב דמי האבטלה ששולמו לו. כפועל יוצא מכך התייתר הדיון בשאלת חבותה של המסעדה, כמעסיקה, ביחסיה מול המוסד.
טענות מר קיס בערעור
51. מר קיס הגיש ערעור על פסק הדין. טענותיו מכוונות בעיקר כלפי ממצאים שבעובדה אך לא רק כלפיהם. לטענת מר קיס, בית הדין האזורי לא נתן משקל ראוי לראיות אובייקטיביות שהוצגו בפניו בעניין שיעור שכרו ולא התייחס למהימנות עדותו של מנהל המסעדה ולראיות נוספות שמהן עולה בבירור ששכרו עלה על שכר המינימום ושתלושי השכר שקיבל לא שיקפו את שכרו האמיתי. לדידו, בנסיבות העניין היה מקום להעביר אל כתפי המסעדה את הנטל להוכיח את שיעור השכר המדויק. עוד נטען כי בית הדין קמא לא ייחס משקל ראוי לכך שעל פי הפסיקה בבג"ץ כהן, כספי תשר מהווים שכר לכל דבר ועניין, וכי היה על בית הדין להתמקד בשיעור שכרו של מר קיס בשלושת החודשים האחרונים להעסקתו בלבד ולא בכל תקופת עבודתו במסעדה.
טענות המוסד בערעור
52. המוסד תומך יתדותיו בפסק דינו של בית הדין האזורי וסבור כי אין כל עילה להתערב בו. לדבריו, קביעת בית הדין, שלפיה מר קיס לא הוכיח קבלת סכומים נוספים כתשר, בדין יסודה וכך גם תוצאתה – דחיית תביעתו. המוסד מוסיף כי מר קיס מבקש התערבות של בית דין זה בקביעות עובדתיות של בית הדין קמא, וזאת בניגוד להלכה הפסוקה, שלפיה רק במקרים חריגים ונדירים תתערב ערכאות הערעור בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, לא כל שכן בממצאי מהימנות. עוד נטען כי בית הדין האזורי ניתח את הראיות בהרחבה, "תוך שהוא מותח ביקורת קשה על גרסת המערער ועל עדותו" ודוחה את הרישומים ביומן ואת ההקלטות, ואין כל עילה להתערב בקביעותיו אלה, המעוגנות היטב בחומר הראיות. המוסד סבור כי יש לדחות את טענת מר קיס שלפיה היה מקום להעביר את נטל הראיה לכתפי המסעדה. לדידו, על פי הנפסק בבג"ץ כהן, נטל זה מונח על כתפי מר קיס ובנסיבות המקרה דנן קבע בית הדין האזורי, בדין, כי נטל זה לא הורם – לא באשר לעצם קבלת התשר ולא באשר לשיעורו. טענה נוספת בפי המוסד היא כי יש לדחות את "טענתו העיקרית של המערער בדבר קיומן של ראיות אובייקטיביות להכנסותיו מתשר", משראיות אלה אינן משקפות את הכנסתו האמיתית ואינן מתיישבות עם העובדה שבכל חודשי עבודתו, למעט החודש האחרון, שילמה לו המסעדה השלמה לשכר המינימום. מכלול הנסיבות מלמד כי דווקא תלושי השכר מצביעים על שיעור שכרו המדויק, יותר מכל ראיה אחרת. כמו כן יש לדחות את טענת מר קיס שלפיה היה על בית הדין קמא לבחון את טענותיו בעניין שכרו האמיתי לגבי שלושת חודשי עבודתו האחרונים בלבד, שכן בדין נבחנו נכונותם ומהימנותם של דפוס העבודה והשכר בכל התקופה והפרדה בין התקופות היא מלאכותית.
המוסד מוסיף כי אם יתקבל ערעורו של מר קיס והמוסד יחויב בהגדלת בסיס השכר לחישוב דמי האבטלה, הוא עומד על ההודעה לצד ג' שהגיש נגד המסעדה, בהתאם להוראות סעיף 369 לחוק הביטוח הלאומי, על כל המשתמע מכך.
טענות המסעדה בערעור
53. המסעדה סבורה שפסק הדין מושא הערעור בדין יסודו, "על כל ממצאיו וקביעותיו" וחוזרת על הטענות שהעלתה בבית הדין האזורי. לדבריה, מר קיס מבקש להשיג בערעורו על ממצאים עובדתיים שנקבעו על יסוד התרשמותו הישירה של בית הדין קמא וניתוח חומר הראיות באופן מנומק ביותר, אלא שעל פי ההלכה הפסוקה התערבות בממצאים ממין זה על ידי ערכאת הערעור תיעשה במקרים נדירים בלבד. עוד נטען כי בדנג"ץ כהן הותיר בית המשפט העליון את הלכת מלכה על כנה, ולפיה ההתחשבות בכספי התשר תלויה באופן רישומו בספרי המעסיק. טענה נוספת בפי המסעדה היא כי אין לקבל את טענת מר קיס שלפיה היה על בית הדין האזורי לבחון את טענותיו אך ורק ביחס לשלושת החודשים האחרונים להעסקתו. לבסוף נטען כי אם יתקבל הערעור, יש לדחות את ההודעה לצד ג', משהמסעדה פעלה בעניינו של מר קיס כדין וללא רבב.