המשך הדיון בערעור
54. ביום 11.5.2017, בתום הדיון הראשון בערעור בתיק קיס, הוחלט על צירופו לתיק האחר שבכותרת – תיק בודה, שבו הוחלט (ביום 18.4.17) על קיום דיון בהרכב מורחב. זאת לאור הסוגיה המשותפת לשני ההליכים. עוד הוחלט על קבלת עמדתו של היועמ"ש בשני התיקים.
"לִי מַשְכֹּרֶת יֶשְנָהּ... לא גְּדוֹלָה... לא גְּדוֹלָה" – ע"ע 28480-02-16 – תיק בודה
רקע עובדתי וטענות הצדדים בבית הדין האזורי
55. המערערת, ד.ע. יבוא וניהול מסעדנות בע"מ (בפרק זה – המערערת), היא חברה לניהול מסעדות, המנהלת, בין היתר, את מסעדת "אלפרדו" בפתח תקווה (בפרק זה – המסעדה). המשיב, מר יחיאל בודה (להלן – מר בודה), עבד במסעדה כמלצר מיום 25.4.2010. יום עבודתו האחרון במסעדה, בפועל, היה יום 28.1.2012.
56. בחודש אוקטובר 2012 הגיש מר בודה בבית הדין האזורי בתל אביב-יפו תביעה נגד המערערת לתשלום סכומי כסף שונים בגין תקופת עבודתו במסעדה וסיומה. בכתב התביעה נטען, בין היתר, כך: משך כל תקופת העסקתו במסעדה לא שולם למר בודה שכר על ידי המערערת וכל משכורתו התבססה על כספים שקיבל כתשר מהסועדים; כספי תשר שקיבל באמצעות כרטיסי אשראי שולמו לו בסוף החודש בהמחאה, לאחר ניכוי 10%; תלוש המשכורת שקיבל עמד על סכום המחאה זו; החל מחודש מרץ 2011 התבקש, כיתר עובדי המסעדה, לשלם 2 ₪ עבור כל שעת עבודה החל משעה 19:30 וזאת בגין ה"זכות" לעבוד במסעדה; ממועד זה התווסף בתלוש המשכורת של מר בודה סעיף "מקדמה", על אף שהסכומים שנרשמו בו מעולם לא שולמו לו. טענות נוספות בכתב התביעה התייחסו לרכיבי תביעה נוספים. על יסוד הנטען עתר מר בודה לתשלום זכויות שונות בשיעור כולל של כ-133,000 ₪, מתוכם כ-90,000 ₪ בגין הפרשי שכר. כן עתר לחיוב המערערת בפיצויי הלנת שכר ובפיצויו בגין הפרת חוקי העבודה וחוסר תום לב.
57. בכתב ההגנה דחתה המערערת את טענותיו של מר בודה וטענה כי פעלה כדין, כי מילאה את כל חובותיה כלפיו וכי התנהלותו מנוגדת לחובת תום הלב המוטלת עליו ומהווה עשיית עושר ולא במשפט. לדברי המערערת, הוסכם עם מר בודה על אופן תשלום השכר והזכויות הסוציאליות. כך, הוסכם ששכר העבודה יהיה בדמות כספי התשר שיקבל מלקוחות המסעדה, הסכם זה אינו סותר איזה מחוקי המגן ומר בודה היה מודע לו. שכרו של מר בודה עלה במידה משמעותית על שכר המינימום ושולם לו בתלוש השכר. התלוש כלל תשלום עבור שעות הבסיס וכן "מקדמה" המשקפת את כספי התשר שהתקבלו במזומן. כיוון שמר בודה קיבל את התשרים במזומן, קודם להוצאת התלוש, קוזז תשלום זה מהשכר ונקרא "מקדמה". לשיטת המערערת, הדבר עולה בקנה אחד עם סעיף 1 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 (להלן – חוק הגנת השכר), המאפשר תשלום שכר בצורה של "תשלומים אחרים". עוד הוסכם שאם שכרו של מר בודה מתשרים יפחת משכר המינימום (ביחס לשכר יומי כולל מתשרים חלקי מספר שעות עבודתו), או-אז תשלים המערערת את היתרה עד לשכר המינימום – מצב שלא אירע מעולם. אשר לטענת מר בודה שלפיה לא שולם לו רכיב ה"מקדמה" שבתלוש השכר, נטען כי היא אינה סבירה משום שתוצאתה היא שמשך כל תקופת עבודתו עבד מר בודה בשכר של כ-500 ₪ לחודש, מבלי שפצה פה. ההסבר היחיד לכך, לשיטת המערערת, הוא שמר בודה נטל לכיסו תשר בסכומים גבוהים הרבה יותר מאשר דווח. המערערת העלתה טענות נוספות ביחס ליתר רכיבי התביעה.
פסק דינו של בית הדין האזורי
58. בית הדין האזורי (השופטת הבכירה מיכל לויט ונציגי הציבור גב' חנה קפלניקוב ומר אורי מתתיהו; סע"ש 11611-10-12; פסק דין מיום 3.1.2016) קיבל את התביעה ברובה והורה למערערת לשלם למר בודה סך כולל של כ-117,000 ₪, מתוכם כ-70,000 ₪ כהפרשי שכר, משקבע כי אין למנות את כספי התשר ששולמו למר בודה במזומן על ידי לקוחות המסעדה, כחלק משכר העבודה. להלן נפרט את עיקרי פסק הדין, בדגש על החלקים הרלוונטיים לענייננו, שביחס אליהם הוגש הערעור (הפרשי השכר, לרבות השעות הנוספות, דמי המחלה ושכר הטרחה):
א. פדיון מחלה: אף שיום העבודה האחרון בפועל של מר בודה במסעדה היה 28.1.2012, יש להוסיף על כך 30 יום, שהם ימי המחלה שמר בודה היה זכאי להם מתוך כלל תקופת אי-הכושר שנקבעה לו. לפיכך יש למנות את תקופת עבודתו עד ליום 27.2.2012. מר בודה זכאי לתשלום ימי מחלה בשיעור של 6,426 ₪, על פי התחשיב שהגיש, בהעדר תחשיב נגדי.
ב. שכר עבודה: אין חולק כי שכר העבודה במסעדה שולם, רובו ככולו, באמצעות תשר במזומן ששולם ישירות מהסועדים. למר בודה לא שולם שכר עבודה ישירות על ידי המערערת, בהתאם לשעות עבודתו. בין הצדדים סוכם על תשלום סך מינימלי של 24 ₪ לשעה (ולא 20.7 ₪ לשעה, כשיעור שכר המינימום השעתי בתקופה הרלוונטית) ובתלוש השכר נוכה סכום שנרשם כ"מקדמה", שהיא, על פי עדות עדת המערערת, "כסף שהוא קיבל מהלקוחות לפי חישוב של 24 ₪ לשעה על פי השעות שדיווח. את זה הוא כבר קיבל מהלקוחות אז לא צריך לשלם שוב". המערערת לא הציגה ראיה כלשהי לגבי היקף סכומי התשר ששולמו למר בודה במזומן ומועד תשלומם ועל כן המקדמה שנוכתה לו היתה בגדר השערה בלבד. לפיכך "יש להתייחס לסכומים המופיעים בתלושי השכר כסכומי הנטו" ורק אותם, ללא המקדמה, יש להביא בחשבון כשכר ששולם בפועל בגין עבודתו של מר בודה.
ג. שעות נוספות: שעות העבודה לא צוינו כנדרש בתלושי השכר, עד לתלוש חודש מרץ 2011, וגם ממועד זה הרישום אינו תואם בהכרח את שעות העבודה בפועל. יחד עם זאת, מר בודה אימץ בסיכומיו את היקף שעות העבודה כמפורט בתצהיר המערערת, כבסיס לחישוב הפרשי השכר והנלווים, ובהעדר נתונים פוזיטיביים אחרים, יש לאמץ בסיס זה. על רקע כלל הנסיבות, ובהן אי מסירת הודעה למר בודה על תנאי עבודה, כנדרש בחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), התשס"ב-2002, "כאשר רב הנסתר על הגלוי", ושעה שלא מר בודה "הוא שהציב את נורמות ההתנהלות ונורמות התשלום השכר במסעדה" – יש להפעיל את הספק לחובת המערערת, כמי שעליה מוטלת החובה על פי דין "לנהל רישום מדויק של שעות העבודה והשכר המשולם, על רכיביו השונים, ולרבות תשלום שעות נוספות".
אין מחלוקת כי מר בודה עבד מפעם לפעם בשעות נוספות. כאמור, המערערת לא הציגה דו"חות נוכחות שלו או כל רישום אחר מזמן אמת בדבר שעות עבודתו, ולא ניהלה רישום כנדרש של שעות העבודה, לרבות עבודה בשעות נוספות. אין כל נימוק לחוסר רישום זה ולא היתה כל מניעה לעשותו. אף אם מר בודה הוא שביקש לעבוד בשעות נוספות, אין בכך כדי לפטור את המערערת מחובותיה על פי דין, משאישרה זאת. המערערת טענה להסכם בעל פה לתשלום שכר הכולל בתוכו גמול עבודה בשעות נוספות, הבראה, חופשה ופנסיה, אך לא הוכיחה כי ניתנה הסכמה לכך. אף אילו היתה מוכחת הסכמה כאמור, אין ליתן לה תוקף נוכח פערי הכוחות בין הצדדים. בנוסף, לאור הוראות סעיפים 5 ו-26ב(ג) לחוק הגנת השכר, יש להחיל את החזקה שלפיה שולם למר בודה שכר כולל שיש לראותו כשכר רגיל בלבד, כלומר, לא כולל תשלום בגין שעות נוספות. תחשיב מר בודה לא נסתר על ידי המערערת והוא עומד בגבולות המכסה הקבועה בסעיף 26ב(ב) לחוק הגנת השכר, ולכן יש לקבלו. המערערת חויבה לשלם למר בודה הפרשי שכר כולל שעות נוספות, בשיעור של 69,227 ₪.
ד. פיצוי בגין הפרת חוק שכר מינימום וחוק הגנת השכר: לפי נתוני שעות העבודה שהציגה המערערת וריכוז סכומי הנטו כפי שרשום בתלושי השכר, הסכום השעתי ששולם למר בודה הוא 4.56 ₪ לשעה. המערערת טענה שהיתרה שולמה באמצעות התשר, אך מאחר שסכומי התשר לא עברו דרך קופת המסעדה ולא נוהל כל רישום לגביהם, על פי הפסיקה הם לא נחשבים לתשלום שכר לעניין שכר מינימום. לפיכך, משנדחתה טענת המערערת בדבר אופן תשלום השכר על ידה, ובהעדר תחשיב נגדי, יש לקבל את תחשיב מר בודה לעניין אי תשלום שכר מינימום.
ה. בנוסף חויבה המערערת לשלם למר בודה דמי הבראה (3,313 ₪), פדיון חופשה (3,315 ₪), דמי נסיעות (3,111 ₪), פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לפנסיה (2,629 ₪) ופיצוי בגין חוסר תום לב והפרת חוקי העבודה (5,000 ₪). נדחתה התביעה לתשלום דמי חגים, ופיצויי הלנת השכר הועמדו על הפרשי הצמדה וריבית כחוק בלבד.
ו. לאור כל האמור, המערערת חויבה בהוצאות מר בודה ובשכ"ט עו"ד בסך של 10,000 ₪.