טענות המערערת בערעור
59. המערערת הגישה ערעור על פסק הדין – "על רכיב השכר, השעות הנוספות, דמי המחלה ושכה"ט כנלווה לרכיבים אלו בלבד". בהודעת הערעור הרחיבה בסוגיית התשר מבחינה עקרונית, על פי ההלכה הפסוקה, עמדת המחוקק ו"זווית הראיה החשבונאית" וכן פרשׂה עמדתה באשר לנסיבות המקרה הקונקרטי. בתמצית, המערערת סבורה כי בנסיבות העניין, שלפיהן, בין היתר, מר בודה "נהנה מכסף 'שחור' ובלתי מדווח, לא רשם תקבול ולא שילם מס כמתחייב", יש לראות בכספי התשר ששולמו לו על ידי הלקוחות שכר עבודה לכל דבר ועניין. לדידה, פסק הדין מושא הערעור סותר את הפסיקה בנושא ומביא לתוצאה "עקומה, בלתי סבירה, ומנותקת-מציאות עובדתית ומשפטית, בתוצאתו הכספית".
60. ולטענות המערערת בהרחבה. המערערת סבורה כי יש לראות בתשר שכר עבודה לכל דבר ועניין, לפי סעיף 2(2) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] (להלן – פקודת מס הכנסה), ללא קשר לשאלת הרישום, וזאת בהתקיים שני תנאים: א. העובד ידע כי התשר משולם לו כשכר עבודה והסכים לכך; ב. שכרו עלה על שכר המינימום. לטענתה, במקרה דנן מתקיימים התנאים הללו, ועל כן יש לראות בכספי התשר ששולמו למר בודה שכר עבודה. עוד נטען כי גם אם נדרש "פיקוח על כמות הטיפים בדיווח המלצר", הרי שבמקרה דנן התקיים פיקוח זה "בדמות דיווחיו של המשיב למסעדה על שעות הנוכחות", וטענתו כי לא ידע כמה הוא משתכר ומהם תנאי עבודתו היא בגדר היתממות, הגובלת בעשיית עושר ולא במשפט. התעלמות בית הדין האזורי מכספי התשר וקביעתו הנגזרת מכך שלפיה מר בודה השתכר סך של כ-4.5 ₪ לשעה בלבד, מהוות עצימת עיניים אל מול המציאות.
לטענת המערערת, הפסיקה "מכירה בתשלום הטיפים כ'שכר', אף אם נשתלם ישירות מן הסועד למלצר". לעניין זה נזכרים פסקי הדין בעניין מלכה ובעניין כהן וכן מספר פסקי דין של בית הדין האזורי בתל אביב-יפו, שעולים מהם, לשיטת המערערת, בקיעים בכל הנוגע לתנאים שנקבעו בעניין מלכה לעניין סיווג תשר כהכנסה מעבודה, ושנקבע בהם כי אם הוכח בבירור שהמלצר קיבל שכר מינימום מכספי תשר ששולמו לו ישירות על ידי הלקוחות, יש לקבוע כי כספי התשר הללו מהווים הכנסה מעבודה אף אם לא נרשמו בקופת המעסיק. לפיכך יש לבטל את חיובה בתשלום הפרשי שכר מינימום ושעות נוספות. המערערת טוענת שאם יידחה ערעורה, המשמעות תהא – א. מתן כפל שכר למר בודה ועשיית עושר ולא במשפט על ידו; ב. עשיית עושר ולא במשפט על חשבון המסעדה ולקוחותיה; ג. פתיחת שערי בית הדין לכל המלצרים, להגשת תביעות לתשלום שכר עבודה, שמשמעותה "אסון כלכלי על המסעדנים בישראל".
61. המערערת מציינת כי סוגיית התשר היא "פתלתלה ובעייתית" ובעלת השלכות רוחב משמעותיות ביותר. לדבריה, בענף המסעדנות נוצר "נוהג שוק" שהפך לנורמה מקובלת, ועל פיו תשר נחשב לשכר עבודה, וכי כך עולה אף מדיון שנערך בעניין בכנסת. שינוי מ"נוהג שוק" זה יש לעשות רק "בעבודה מקיפה ובין משרדית, של כלל השחקנים בענף... על ידי המחוקק, בחוק מסודר, ובתקנות מכוחו...".
62. אשר לשאלה על מי יש להחיל את חובת רישום התשר, המערערת סבורה כי זו חלה על המלצר, בהיותו מקבל התשר, והוא גם זה שחב בתשלום מס הכנסה בגינו. לגבי מס ערך מוסף, המערערת סבורה כי באופן עקרוני יש להטילו רק על תשר שעבר בקופת המסעדה, ומוסיפה כי לפי פסק דינו של בית הדין האזורי, אם התשר אינו עובר בקופת המסעדה ואינו נחשב שכר, על המלצר לשלם בגינו מס ערך מוסף.
63. טענה נוספת בפי המערערת היא כי הסכם העבודה בינה ובין מר בודה היה ברור לשני הצדדים וכי ביטולו על ידי בית הדין קמא נעשה באופן חד צדדי והטיל רק עליה את חובת התשלום, מבלי לדרוש ממר בודה את הכספים שגרף לכיסו ומבלי להשיב את המצב לקדמותו. לשיטת המערערת, על בית הדין הארצי לתקן זאת ולהורות למר בודה להשיב לקופתה את כספי התשר ששולמו לו ישירות – "כיון שהטיפים אינם שכר – הרי שייכים הם למערערת ועל המשיב להשיבם". עוד נטען כי בשתיקת המשיב בבית הדין האזורי, כשנשאל על סכומי התשר שקיבל במזומן, "מקופלים האמת, חוסר תום הלב, עשיית העושר וניצול הפרצה החוקית של האנומליה בתחום זה", ואל לו לבית דין זה לקבל את עמדת מר בודה שלפיה לא השתכר בתקופת עבודתו אצל המערערת שכר מינימום. מר בודה מעולם לא פנה למערערת בטענה ששכרו לא הגיע לשכר המינימום ומכאן שהשתכר שכר נאה, וודאי לא למקרים כאלה כיוון המחוקק בחקקו את חוק שכר מינימום.
64. לטענת המערערת, תוצאתו של פסק הדין אינה מתיישבת עם עקרון תום הלב המוגבר ביחסי עבודה והיא אינה אפשרית במישור המעשי, "משמדובר בסכום עתק... והשתתו על מסעדה שאין בכוחה לעמוד בנטל זה, גם לו היה מוצדק... זאת עוד בטרם ניתן דעתנו להשלכות הרוחב של פסיקה זו", וזו גזירה שציבור בעלי המסעדות אינו יכול לעמוד בה. המערערת מוסיפה כי בית הדין האזורי "נצמד בפסיקתו לחוק שכר מינימום כדין קוגנטי" אך התעלם מההפרה הבוטה של חובת תום הלב על ידי מר בודה. לשיטתה, בנסיבות העניין, שעה שמר בודה השתכר "השתכרות כפולה, מכופלת ומשולשת", הרי שגם אם הופר הדין הקוגנטי, עליו לסגת מפני עשיית העושר ולא במשפט של מר בודה ומפני חוסר תום לבו, כפי שמורה ההלכה הפסוקה, למשל בעניין בוכריס (דב"ע (ארצי) נה/145-3 מדינת ישראל, משרד השיכון – בוכריס, פד"ע לו 1, 9 (1997)).
65. עוד מעלה המערערת טענות הנוגעות לסיום יחסי העבודה עם מר בודה ולדמי המחלה. לעניין זה נטען כי בית הדין קבע שמר בודה פוטר, אף שמעדות המשיב עצמו עולה כי התפטר, ועל כן היה מקום לדחות את התביעה לדמי מחלה. עוד נטען בהקשר זה כי מר בודה ניסה לטעון בתביעה שהגיש למוסד לביטוח לאומי שנפגע בעבודה אף שנפצע במשחק כדורסל בשעות הפנאי, וגם בכך מתגלה התנהלותו בחוסר תום לב.
טענות מר בודה בערעור
66. מר בודה סבור כי אין כל הצדקה להתערב בפסק דינו של בית הדין האזורי. לדבריו, הקביעה שלפיה בנסיבות המקרה אין לראות את התשר ששולם לו כשכר עבודה, עולה בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה לעניין זה. עמדת מר בודה היא כי תשר שניתן למלצר במזומן על ידי הלקוח ישירות הוא תשלום וולונטרי שהלקוח אינו מתכוון שיבוא תחת שכר העבודה שעל המעסיק לשלמו, אלא ניתן על ידי הלקוח כ"הערכה אישית של הלקוח לשרות האישי שניתן לו ע"י המלצר".
67. לטענת מר בודה, המערערת מעלה השגות בעניינים עובדתיים, שלגביהם הלכה פסוקה היא שערכאת הערעור לא תתערב אלא במקרים חריגים; השגות בעניינים משפטיים שכבר נדונו והוכרעו; וטענות לגבי מצבה הפיננסי והשלכות הרוחב על ציבור המסעדנים – טענות שאינן רלוונטיות. מר בודה מבקש, אפוא, שלא יינתן כל משקל לטענות לגבי ממצאים עובדתיים שנקבעו, משלא הובאה כל טענה או ראיה חדשה המצביעה על טעות בפסק דינו של בית הדין קמא. גם לטענות בדבר מצבה הפיננסי של המערערת אין לשעות, משאינו רלוונטי ולא הוכח. מר בודה מתייחס בפרוטרוט לכל אחת מטענות המערערת, וטוען, בין היתר, כי "מי שחטא בהעלמת מס ובכסף שחור" היא המערערת עצמה, אשר יזמה את הסכם העבודה עם המשיב ובכך "חסכה לעצמה את תשלום המע"מ בגין תשרים אלו, וכן את התשלום לזכויות סוציאליות למשיב". עוד מציין כי אם כטענת המערערת, התשר הוא חלק מתשלום השכר, הרי שיש בכך משום תקבול בעקיפין, המחויב בדיווח, בתשלום מע"מ וברישום בספרי העסק. טענה נוספת בפי מר בודה היא כי בנסיבות העניין, גם אילו היה מקבל את כספי התשר בתלוש השכר, לא היה משלם בגינם מס בשל היותו בתקופה הרלוונטית חייל משוחרר, בעל משפחה שזו הכנסתו היחידה. לפיכך, הוא לא הרוויח מההסכם עם המערערת, אלא הפסיד את זכויותיו הסוציאליות. מר בודה מבקש לערוך הבחנה בין שאלת החבות במס הנובעת מתשלום התשר ובין השאלה אם המערערת קיימה את חובתה שבדין לשלם לו שכר עבודה, בכך שהסתמכה על הלקוחות ומבלי שהיה בידה פירוט כלשהו בעניין. עוד מפנה מר בודה לפסקי הדין השונים שניתנו ביחס למעמדו של התשר ומכחיש את טענת המערערת שלפיה חלו בהם שינויים כלשהם. לבסוף, מר בודה מכחיש את טענות המערערת בנוגע לשעות הנוספות ולדמי המחלה, טוען כי התנהלה בחוסר תום לב הן באופן העסקתו והן בהליכים בבית הדין, וכי תוצאת פסק הדין מושא הערעור היא "התנהלות נכונה וראויה בהתאם לחוק" ובהתאם לרצון המחוקק.