הדיון בערעורים
81. ביום 13.12.17 התקיים דיון בשני ההליכים שבכותרת, כל אחד מהם בנפרד, בהשתתפות בעלי הדין ובאי כוחם וכן באי כוחם של הגורמים השונים שעמדתם נדרשה. תחילה התקיים הדיון בתיק בודה, ובפתחו העמיד בית הדין את השאלה העקרונית – "האם ראוי הטיפ להיחשב כשכר עבודה? גם לצורך שכר מינימום וגם מעבר לשכר מינימום".
82. בא כוח המערערת (ד.ע. יבוא וניהול מסעדנות בע"מ) ציין כי ניתן להסדיר את הסוגיה בפסיקה, וכי רצוי לקבוע הלכה ברורה ופשוטה ככל הניתן. לעמדתו, לכתחילה אין לראות את כספי התשר כשכר עבודה. לשאלת בית הדין השיב שגמול השעה הנוספת צריך להיות מחושב על בסיס שכר המינימום בלבד, לא כולל התשר, ושאת יתרת כספי התשר, לאחר ששולם מהם שכר המינימום, יש להעביר למלצר ישירות, מבלי שתירשם בקופת המעסיק ומבלי שישולמו בגינה זכויות שונות, כגון פיצויי פיטורים, והיא מהווה "זכויות סוציאליות". בהמשך הוסיף כי אם בית הדין סבור שיש לשלם מכספי התשר, נוסף על שכר המינימום גם זכויות סוציאליות, הרי שיש לחזור "לשיטה שלא יהיה טיפ והשכר כולו ישולם על ידי המסעדה". בית הדין העלה אפשרות שמתוך כספי התשר, לאחר ששולם מהם שכר המינימום, יוכל המעסיק להותיר בידו סכומים שעליו לשלם בגין העסקת המלצר, כגון זכויות סוציאליות, ורק את היתרה להעביר למלצר. בא כוח המערערת ציין בתגובה שהוא חושש מ"נוסחה מסובכת" ולא מובנת שעלולה להכשיל. לדבריו, יש להתייחס למלצר כאל "סוכן מכירות" שמובטח לו שכר מינימום וזכויות סוציאליות המשולמים מכספי התשר, ויתרת התשר, אם ישנה כזו, שייכת לו, ככוונת הלקוח. בא כוח המערערת סבור כי יש חשיבות לאופן תשלום התשר: אם שולם באשראי – זו הכנסה של המסעדה שמשולם בגינה מס ערך מוסף, ואם שולם במזומן – זו הכנסה של המלצר. בהמשך הדגיש כי מבחינת האכיפה, אין זה משנה מקור הכסף שממנו משלם המעסיק למלצר.
83. בא כוחו של מר בודה ציין כי הדבר העיקרי הוא כוונתו של נותן התשר וכי כוונתו היא שהמלצר ייהנה ממנו ולא בעל המסעדה. עוד טען כי במחיר המנה מגולם שכר העבודה של המלצר, וכי אם המעסיק משתמש בכספי התשר לתשלום שכר עבודה, זהו עיוות של רצון הלקוח, שכן למעשה התשר הוא מתנה מהלקוח למלצר. לשאלת בית הדין אם כך הדבר גם כאשר המעסיק הוא שקובע את אופן חלוקת כספי התשר, השיב בא כוחו של מר בודה כי לא בכל המקומות נהוג כך ועמד על כך שיש לקבל פסיקה עקרונית. לעניין זה טען כך: "כל הטיפים צריכים להירשם בקופת המסעדה... בשורה נפרדת בצורת תשר"; "במישור העקרוני המעביד לא יכול להנות מזה"; אין "להטיל על העובדים לנהל יומן ולרשום ולדווח"; יש לרשום את התשר כהכנסה של המלצר והוא זה ש"צריך להגיש דוח למס הכנסה"; "ודאי לא יכול להיות הכנסה של המעביד ואין סיבה שיהנה ממנה"; הפסיקה בדנג"ץ כהן היתה בהקשר של ביטוח לאומי ואין ללמוד ממנה לעניין דנן. עוד הדגיש בא כוחו של מר בודה כי יש לקבוע "שכל תקבול שמתקבל צריך להירשם במסעדה כולל הטיפים ומה שמגיע לעובד כתשר ישולם לו בשכר כבונוס. והמעביד לא נושא בזכויות סוציאליות על הבונוס".
84. בא כוח איגוד המסעדות פתח בטענה שהלקוח אינו משלם למלצר תשר באופן אישי, אלא בתמורה ל"מכלול ובהתאם לשביעות הרצון". בהמשך הוסיף שהפתרון שנמצא בדנג"ץ כהן, שלפיו התשר מהווה שכר עבודה המשולם שלא על ידי המעסיק, "יוצר קשיים" ו"חוסר עקביות", ולכן "צריך פתרון מיוחד", המחייב שימוש בכלים שאינם קיימים בהכרח בחקיקה. לדבריו, על פי הפסיקה הקיימת, התשר הוא שכר עבודה שאינו משולם על ידי המעסיק, ועל כן המעסיק מחויב רק לוודא שהמלצר קיבל שכר מינימום. עמדת איגוד המסעדות, הוסיף, היא "שהמצב הקיים... הוא הרע במיעוטו... שכר מינימום של המלצר מובטח... הזכויות עד לגובה שכר מינימום מובטחות על ידי המעסיק מהטיפים כי רואים אותו כחלק שהמעסיק שילם לעובד. מתוך הטיפים, אם גבוהים משכר המינימום, משלמים זכויות סוציאליות". בהמשך ציין כי "אי אפשר להתעלם מהעובדה שהפלטפורמה של קבלת התשר היא המסעדה... אנחנו סבורים שברגע שנקבע שהטיפ שכר עבודה אפשר לשלם אותו כשכר מינימום. לא אני משלם אותו ואי אפשר לבוא אלי בדרישה". עוד ציין, בתשובה לשאלת בית הדין, כי לעניין מהות התשר, אין רלוונטיות לאופן שבו הוא שולם, אם במזומן ואם בכרטיס אשראי, וכי עמדת האיגוד היא ש"מתוך הטיפים אפשר לשלם כל הזכויות הסוציאליות כולל הטיפ שהושאר באשראי ויש להתנהג אליו כמו כל טיפ אחר ולכן הזכויות הסוציאליות משולמות לפי שכר מינימום ומה שמעבר זה שכר שלא שולם על ידי המעביד. הכוונה שכר מינימלי שסוכם עם העובד ולא פחות משכר מינימום על פי חוק. אם המעביד סיכם על שכר מינימלי אז גם התנאים הסוציאליים יהיו על השכר המינימלי".
בא כוח איגוד המסעדות עמד על הבעייתיות במצב המשפטי הקיים, בכך שלעתים, כאשר התשר משולם באמצעות כרטיס אשראי, נוסף עליו מס ערך מוסף, והתוצאה היא תשלום מס ערך מוסף על שכר עבודה, שלא אמור להשתלם בגינו מס ערך מוסף.
85. באת כוח הסתדרות הנוע"ל חזרה על האמור בעמדה שהגישה בשמו. לדבריה, ראוי שלמונח "שכר עבודה" לא תהיה הגדרה אחת, אך "מלצר לא צריך להיות שונה מכל עובד אחר" ואין לאפשר תשלום שכר מינימום וזכויות סוציאליות מתוך כספי התשר. באת כוח ההסתדרות הוסיפה כי חרף קריאות חוזרות ונשנות של הערכאות השיפוטיות השונות למחוקק, הלה "לא הרים את הכפפה" אף שהמצב בשטח "לא טוב" ו"כולל פגיעה קשה מאוד בעובדים" – "בין 200,000 ל-160,000 בערך". לשיטתה, אי ההסדרה על ידי המחוקק אינה מקרית, אלא נובעת כפי הנראה ממורכבות המערכת הפוליטית והאינטרסים העומדים על הפרק, ובמצב דברים זה נחוצה התערבות של בית הדין "ולא לחכות לחקיקה". עוד נטען כי ניתן לחשוב על הסדרה, אפילו ענפית, באמצעות משא ומתן בין גופים יציגים, אולי בצורה הדרגתית, אבל זאת רק בהמשך לאמירה ברורה של בית הדין, שלפיה התשר הוא שכר עבודה, על כל המתחייב מכך. ההסדרה של סוגיית התשר נחוצה, בין היתר, על מנת לדאוג לזכויות הפנסיוניות "מרגע הכניסה לשוק העבודה". לשאלת בית הדין השיבה באת כוח ההסתדרות כי המעסיק אינו יכול לעשות שימוש ביתרת כספי התשר (לאחר ששולמו מהם שכר המינימום או השכר השעתי שסוכם עליו) לשם תשלום הזכויות הסוציאליות.
86. עמדת היועמ"ש כפי שהובאה על ידי באת כוחו, היא שסוגיית התשר צריכה להיות מוסדרת בחקיקה, אלא שבמצב הדברים הנתון, שבו המחוקק לא פעל בעניין משך כמעט 5 שנים מאז שניתן פסק הדין בדנג"ץ כהן, ייתכן שאין מנוס מהסדרת העניין באמצעות פסיקה. באת כוח היועמ"ש חזרה על האמור בעמדה שהגישה במסגרת ההליך דנן וכן במסגרת דנג"ץ כהן, שלפיה יש לראות את התשר, על פי מהותו, כהכנסה של בית העסק, וכי סיווג זה "יסדיר את הנושא בשלמות", לרבות בהיבט הביטוח הלאומי ודיני המס. עוד צוין שניתן למצוא בפסיקת בית הדין האזוריים לעבודה "איתותים" המעמידים את הלכת מלכה בספק, ואם יבוטל או ישונה מבחן הרישום בספרים שנקבע בעניין מלכה וייקבע שגם תשר שלא נרשם הוא שכר עבודה, ייווצרו קשיים באכיפה, שכן משרד העבודה פועל לפי המבחנים שנקבעו בעניין מלכה –בוחן את שיעור השכר לפי הרשום בקופת המסעדה או ביומן המלצרים, וללא רישום "לא נדע לקבוע מה השכר לשעה האם שולמו כלל הזכויות לפי כל הוראות חוקי המגן". באת כוח היועמ"ש הביעה תמיכה בעמדת ההסתדרות, שלפיה יש לרשום את כספי התשר בתלוש "על כל המשתמע מכך יהיה ניכוי של דמי ביטוח לאומי ומס במקור, זה ההסדר הרצוי".
87. עו"ד דבי אליעזר ממשרד העבודה והרווחה והשירותים החברתיים, שנכחה אף היא בדיון, ציינה שרשויות האכיפה פועלות כיום לפי הלכת מלכה, כלומר, בודקות אם התשר "נכנס לקופת המעסיק גם אם זו קופת טיפים והאם זה נרשם בספרי המעסיק גם אם זה לא בפנקס שכר עבודה". עוד ציינה ששאלה נפרדת היא אופן הרישום בתלוש השכר, וכי לעניין זה "יש הוראות של תיקון 24 שצריך לעשות רישום של שכר העבודה". לשאלת בית הדין השיבה שתשלום הזכויות הסוציאליות למלצר צריך להיעשות על יסוד השכר כולו, כולל כספי התשר. לדבריה, ניתנו בסוגיה שני פסקי דין פליליים. באחד נקבע כי התשר מהווה שכר אף שלא נרשם בספרים והתוצאה היתה זיכוי, ובאחר הופחת רף הענישה למינימום האפשרי.
88. לקראת תום הדיון טענו באי כוח המערערת (ד.ע. יבוא וניהול מסעדנות בע"מ) ומר בודה לעניין ההיבט הקונקרטי של הערעור. בתום הדיון הוצע לצדדים לתיק בודה להגיע לכלל הסכמה לגבי ההיבט הקונקרטי של ההליך, להבדיל מהיבטו העקרוני. משלא הושגה הסכמה כאמור, ניתן פסק דין זה ביחס לשני ההיבטים האמורים.
89. בהמשך לדיון בתיק בודה התקיים הדיון בתיק קיס. בפתח הדיון בתיק קיס הודיעו באי כוח הצדדים כי "לגבי השאלה העקרונית מוסכם עלינו כי פרוטוקול הערעור" בתיק בודה "ישמש אותנו גם בערעור שלפנינו". בהמשך חזרו על עמדותיהם ביחס להיבטים המיוחדים לתיק קיס וחידדו אותן, בין היתר בהתייחס לשאלות בית הדין. כך, לשאלת בית הדין אם המוסד סבור שצריך לשלם דמי ביטוח על כספי התשר, בניגוד לנפסק בדנג"ץ כהן, השיבה באת כוח המוסד כי עמדתו היא "שצריך לשלם על מלוא הכנסה דמי ביטוח ולא יכול להיות שיש רכיב שכר שלא משולמים בגינו דמי ביטוח והוא יכלל בגמלה מחליפת שכר". באת כוח המוסד הוסיפה כי הפסיקה פורשה על ידי המוסד "כחלה על כל הגמלאות המחליפות שכר" וכי "בית המשפט העליון יצר בעייתיות בהגדרה כי אמר לנו שמדובר בשכר עבודה אבל לא מאת המעסיק... זה לא המצב המשפטי שאותו היינו רוצים לראות... נשמח שמלׂוא השכר ישתקף בתלושים". עוד טענה כי אם מבחינת דיני העבודה ייקבע שעל כספי התשר להופיע בתלוש השכר, "הם יהיה חייבים בדמי ביטוח".
90. בא כוח המסעדה (גלי הצוק) ביקש להדגיש כי הכרעה בשאלה שבלב הערעור משליכה לא רק על ענף המסעדנות, אלא "יש לה הלשכות רוחביות עצומות במגוון של סקטורים. זה מתחיל במתדלק בתחנת דלק, זבנים, חדרניות, זה לא נגמר". בא כוח המסעדה ציין כי אינו חולק על כך שהתשר מהווה שכר עבודה אך הוסיף שישנה מחלוקת "למי הוא צריך להיות משויך". לדבריו, אם התשר ישויך למעסיק, זו עלולה להיות גזירה שהציבור לא יוכל לעמוד בה, ו"ההשלכות המיידיות זה על התנאים הסוציאליים והשעות הנוספות". בא כוח המסעדה עמד על כך שקביעה שכזו היא בעייתית משתוצאתה היא שלמעסיק לא תהיה שליטה על שיעור השכר שהוא מחויב לשלם, וכלשונו: "מחר החליט מישהו לתת לעובד טיפ מופרך ומוגזם אני חייב להכניס את זה בחישובים שלי...".
91. בא כוחו של מר קיס ציין כי "אם בית המשפט העליון לא התווה דרך בדנג"ץ" אין זה אומר "שהמצב צריך להישאר", וכי "לא ייתכן שעוברים כספים בכמויות כאלה מבלי שמדווחים". לדבריו, אפשר להתייחס לתשר "ככסף שניתן למסעדה" ולא בהכרח למלצר באופן אישי, "והמעביד צריך לתת שכר למלצר". בא כוחו של מר קיס הוסיף כי לפי הגישה האחרת, שלפיה התשר ניתן למלצר אישית, יוצרת כאוס, "והעובד הוא שצריך להוכיח כמה השתכר מעבר לשכר מינימום וזה מצב שלדעתי בלתי אפשרי". לדבריו, אם בכל זאת תתקבל עמדה זו, צריך יהיה לקבוע כיצד "מתייחסים לכל הכסף הזה שחייב להירשם", ואחת האפשרויות היא "להתייחס אליו כעלות שכר כוללת". שאלה נוספת היא אם המעסיק צריך לשלם בנוסף את התנאים הסוציאליים. אשר להיבט הקונקרטי ציין בא כוחו של מר קיס כי הדגש בפסק הדין לא היתה על ממצאי מהימנות אלא על ממצאים הנוגעים לתיעוד.
סיכום ביניים
92. עד עתה סקרנו את המסגרת הנורמטיבית הנוגעת לשאלת מעמדו של התשר על היבטיה השונים – משפט העבודה, דיני הביטוח הלאומי ודיני המס, והצגנו את הקשיים המתעוררים כתוצאה ממנה, כפי שהובאו בפסיקה ובספרות. לאחר מכן הבאנו בהרחבה את קורות ההליכים שלפנינו, על הרקע העובדתי שלהם ועל טענות הצדדים הישירים והצדדים שהתייצבו בהליך. ומכאן נעבור לפרק הדיון וההכרעה.