"עַל סַף הַלֵּב עוֹמְדִים הַרְבֵּה הַרְבֵּה דְּבָרִים" – דיון והכרעה
93. כאמור, שאלת פשר התשר כוללת בתוכה שאלות-מִשְנֶה רבות, שגורמים שונים נותנים להן תשובות שונות, ושהשלכותיה משמעותיות ביותר, הן מבחינת מגוון ענפי המשפט שהיא נוגעת בהם, הן מבחינת מספר הנוגעים בעניין – רשויות המס והמוסד לביטוח לאומי, עשרות אלפי עובדים (לפי ההסתדרות מדובר על כ-170,000 עובדים) ומאות בתי עסק בענף המסעדנות, והן מבחינת היקף כספי התשר בענף זה מדי שנה, המוערך במיליארד עד שני מיליארד ש"ח בשנה (טיפים, 108). בית המשפט העליון, הן במסגרת בג"ץ כהן והן במסגרת דנג"ץ כהן, היה כמובן ער למצב דברים זה ולקשיים המתעוררים מראיית התשר כהכנסה של המלצר שלא מאת מעסיקו – שעיקרם אי תשלום מס בגין הכנסות אלו וחיוב המוסד בתשלום קצבאות על יסוד הכנסות שלא שולמו בגינן דמי ביטוח לאומי. חרף זאת סבר, בדעת רוב, כי אין מנוס מהתוצאה שאליה הגיע, בין אם משום שלא ניתן להגיע לתוצאה אחרת ללא שינוי חקיקה (הנשיא גרוניס), ובין אם נוכח השתרשותה של הלכת ספארי הולדינגס בפסיקה (השופטים ע' ארבל, ס' ג'ובראן וח' מלצר). בנסיבות אלה, לצד הצבעה על הקשיים ותוך הותרת סוגיות מסוימות ללא הכרעה, הוסיף בית המשפט העליון קריאה ברורה למחוקק לפעול בהקדם להסדרה כוללת של סוגיית התשר על כל היבטיה, לאחר קבלת עמדותיהם של כל הגורמים הרלוונטיים ובכך הצטרף לערכאות השונות שחזרו ופנו למחוקק לפעול להסדרת הסוגיה מזה שנים רבות.
94. חרף קריאות אלה מצד הערכאות השיפוטיות השונות, חרף המלצותיה של ועדת פרידמן להסדרת העניין (הגם שלדידנו אין לאמץ את המלצותיה לגופן), ואף שבמשך השנים הוגשו הצעות חוק כאלה ואחרות המבקשות להסדיר את סוגיית מעמדו של התשר, בהקשרים שונים, מתוך מודעות לבעייתיות שבמצב המשפטי הקיים – עד כה לא הבשילו מאמצים אלה לכלל חקיקה. אנו סבורים שבמצב הדברים המשפטי הנתון, על הקשיים הכרוכים בו בכלל ההיבטים, כמפורט בהרחבה בדנג"ץ כהן; לאור שתיקת המחוקק, אף בחלוף כמעט חמש שנים מאז שניתן פסק הדין בדנג"ץ כהן שבמסגרתו נקרא שוב לפעול בעניין; ומשלא ידוע לנו על צפי כלשהו להסדרת הסוגיה בעתיד הנראה לעין – לא זו בלבד שאין מנוס מלומר את דברנו בסוגיית התשר, אלא שזו אף חובתנו.
95. נקדים ונציין כי אנו מבקשים לאמץ בפסק דיננו זה, בעיקרו של דבר, את עמדתה של השופטת נאור בדנג"ץ כהן (בהסכמת השופטים רובינשטיין וחיות), ולקבוע כי כל תשר כספי בענף המסעדנות ייחשב כהכנסה השייכת למסעדה, "וכל הכנסה של המלצר מתשר שכזה היא הכנסת עבודה ממעסיקו" (סעיף 48 לחוות דעתה). עיקרי עמדה זו מובאים גם במאמרם של מרגליות, טיפים. בקצרה, בחינה מחודשת של "מבחן הוולונטריות" והתוצאה הנגזרת מכך בסופו של מהלך, כמצוטט לעיל, משקפות בצורה מלאה ומדויקת יותר את המציאות הנוגעת לכספי תשר בענף המסעדנות, נותנות מענה הולם לקשיים שהולידה הפסיקה ומסדירות את מעמד התשר באופן כולל, שלם, מאוזן וראוי. אנו ערים לכך שייתכן כי בעקבות פסיקתנו זו יתחוללו שינויים כאלה ואחרים בענף המסעדנות, ואולי בתחומים משיקים נוספים, שחלקם יובילו, אולי, לפגיעה כלכלית מסוימת בציבור זה או אחר. אולם, ראשית, יש להניח שבחלוף תקופה מסוימת יתאזנו הדברים, ושנית ועיקר – זהו מהלך עניינים טבעי ורגיל בעקבות פסיקה חדשה המסדירה באופן מאוזן ולשם תכלית ראויה נושא מסוים שהתנהל משך שנים רבות באופן בלתי תקין.
96. עוד נאמר בשלב זה, בתמצית, כי אנו סבורים שלצד עיון מחודש ב"מבחן הוולונטריות" ולצדו "מבחן אמצעי התשלום" והכרה בכל תשר כהכנסה של העסק וכהכנסת עבודה של המלצר ממעסיקו, יש לעיין מחדש אף בהלכה שיצאה תחת ידיו של בית דין זה בעניין מלכה, ובמרכזה "מבחן הרישום בספרים", ולקבוע שכל הכנסה של המלצר מתשר תיחשב כשכר עבודתו, בין אם התשר עבר בספרי המסעדה ובין אם לאו. נכון אמנם, שסיווג התשר אינו חייב להיות אחיד בכל אחד ממישורי המשפט שבהם הוא פועל, אולם לא ניתן להתעלם מהשפעתו של סיווג התשר בענף מסוים על סיווגו בענף אחר, ודאי שעה שיש לכך הצדקה מהותית. אנו סבורים ששינוי מ"מבחן הוולונטריות" וקביעת התשר כהכנסה השייכת לבית העסק וכהכנסת עבודה של המלצר ממעסיקו, מחייבים גם שינוי של הלכת מלכה ו"מבחן הרישום בספרים" באותו אופן, כך שייווצר יחדיו הסדר צודק, אחיד והרמוני.
97. בין אם יש בפסק דיננו זה משום חקיקה שיפוטית מתבקשת, ובין אם יש בה מילוי תפקידו של בית הדין כמפרש של החוק והדין הקיים, לרבות הפסיקה, וכמיישם שלהם בנסיבותיו של מקרה נתון, לעתים תוך היזקקות לריענון פסיקה קודמת ובחינת יסודותיה מחדש – אך מובן הוא שאת המהלך שנעשה במסגרת פסק הדין יש להוביל בזהירות המתבקשת. אולם מהלך שכזה הוא אפשרי – ולעתים אף מחויב המציאות, כמו בנסיבות המקרה דנן – ודאי בהרכב מורחב של שופטים.
98. לפני שנביא את עיקרי קביעותינו, אנו מבקשים לשוב ולפרט את הבעיות והקשיים הנובעים מהקביעה שהכנסה מתשר מהווה הכנסה של המלצר שלא מאת מעסיקו – הן קשיים בקביעה עצמה והן קשיים שנגזרים ממנה. חלק מהקשיים הללו הובאו במסגרת פסק הדין בדנג"ץ כהן ועל חלקם נצביע כאן לראשונה, בעיקר בכל הנוגע למישור דיני העבודה, על רקע פסק הדין בעניין מלכה. ואלו הם:
א. פגיעה בעקרון הביטוח הסוציאלי: מקובלים עלינו דברי השופטת נאור בדנג"ץ כהן, שלפיהם עמדת השופט גרוניס מביאה "בהכרח למצב בעייתי עתידי, בו המוסד יהא חייב בתשלום קצבאות למבוטחים בגין הכנסות שלא שולמו כנגדן דמי ביטוח". מצב דברים זה עומד בניגוד חזיתי לעקרון יסוד בדיני הביטוח הלאומי, שלפיו גמלאות מחליפות שכר מחושבות על יסוד הכנסה שנוכו בגינה דמי ביטוח. עיקרון זה מגלם את הזיקה הסימטרית שבין ההכנסה שבגינה משולמים דמי הביטוח ובין ההכנסה שעל יסודה מחושבת הגמלה (ראו למשל עב"ל (ארצי) 20/99 סדיק – המוסד לביטוח לאומי (18.2.2002); עב"ל (ארצי) 330/09 לוי – המוסד לביטוח לאומי (10.11.2010)). פגיעה בעיקרון האמור גוררת מאליה פגיעה בגביית דמי הביטוח, וממילא בחלוקתם על פי ענפי הביטוח השונים. לעניין זה ציינתי במסגרת עב"ל כהן, כי הגמלאות לנפגעי עבודה ולתלויים בהם נועדו לפצות על אובדן שכר עבודה, ו"לכן בעיקרו של דבר, שכר העבודה המשמש בסיס לחישוב הזכאויות על פי משפט העבודה, הוא הוא השכר הרגיל לחישוב קיצבאות הנכות והתלויים".
בנוסף, כאמור בעמדת השופטת נאור, המצב הנוכחי עלול לגרור התדיינויות ממושכות בין המוסד ובין המלצר-המבוטח בשאלת שיעורו המדויק של כספי התשר שקיבל ישירות מהלקוחות, וכפועל יוצא מכך להטיל נטל לא פשוט – על המבוטחים, בהוכחת שיעור זה, ועל המוסד, בבירור תביעותיהם.
ב. תת ביטוח: על פי המצב המשפטי הנוכחי, כעולה מדנג"ץ כהן, ומאחר שבגין כספי התשר הישיר לא משולמים דמי ביטוח לאומי, עשויים מלצרים רבים, בקרות מקרה המזכה עקרונית בגמלה, לעמוד בפני מצב שבו תישלל מהם הגמלה כליל, או יופחת שיעורה, עקב אי תשלום דמי ביטוח בגין הכנסתם מתשר, על פי הוראות סעיף 366 לחוק הביטוח הלאומי, ככל שחובת תשלום דמי הביטוח למוסד מוטלת עליהם.
ג. פגיעה בזכויות סוציאליות: במישור דיני העבודה, על פי הלכת מלכה ו"מבחן ברישום בספרים" שנקבע בה, אין להתייחס לכספי התשר כאל שכר עבודה, אם לא עברו בקופת המסעדה. מצב דברים זה מוביל לכך שהזכויות הסוציאליות המשולמות למלצר מחושבות על יסוד הכנסתו ה"רשמית" מהמסעדה בלבד ולא על יסוד הכנסתו האמיתית, הכוללת כספי תשר, על כל המשתמע מכך.
ד. פגיעה במעסיקים: בהמשך לאמור בפסקה הקודמת, המצב המשפטי הקיים מעודד הגשת תביעות של מלצרים נגד מעסיקיהם לתשלום שכר מינימום, על יסוד הלכת מלכה, אף שהכנסתם מתשר של רבים מהם, בגין עבודתם במסעדה, עולה, לעתים אף בשיעורים ניכרים, על שכר המינימום. בנסיבות אלה נחשפים מעסיקים רבים, ולו בכוח, לתביעות בהיקפים כספיים אדירים, אף שהלכה למעשה תכלית חוק שכר מינימום אינה נפגעת ואף שהתנהלותם האמורה של המלצרים עשויה לעלות כדי חוסר תום לב.
ה. חוסר אחידות: בפסיקת בתי הדין האזוריים ניכר חוסר נחת ממצב הדברים האמור, ובהתאם ניתן למצוא בה גישות שונות למצבים אלה ולאופן היישום של הלכת מלכה בהם. חוסר אחידות זה הולך ומתגבר, מטבע הדברים, כל עוד ממשיכים הליכים מסוג זה להגיע, בעשרות, לבירור בבתי הדין.
ו. קושי עיוני בסיווג התשר כהכנסת עבודה שלא מהמעסיק: קונספטואלית, אין זה פשוט להכיר בהכנסת עבודה של עובד שאינה מאת המעסיק. נזכיר בהקשר זה כי היו שביקשו לראות את התשר כמתנה של הלקוח למלצר, אלא שעמדה זו מעוררת קושי בעיקר משום שהתשר ניתן בתמורה (לשירות), ואילו לפי סעיף 1(א) לחוק המתנה, התשכ"ח – 1968, "מתנה היא הקניית נכס שלא בתמורה".
ז. קושי עיוני בפיצול הכנסה מאותה עבודה לשני סוגים: נזכיר כי בג"ץ כהן ודנג"ץ כהן עסקו בתשר ישיר, כפי שכינינו אותו לעיל (סעיף 29 לפסק הדין), קרי, תשר הניתן ישירות למלצר באופן "וולונטרי" ואינו עובר בקופת המסעדה ולא נרשם בספריה. על פי הנפסק שם, הכנסותיו של המלצר נחלקות כעת, למעשה, לשני סוגים: השכר שהוא מקבל ממעסיקו, לרבות כספי תשר העוברים דרך קופת המסעדה, והכנסתו מתשר ישיר – וכל זאת בגין אותה עבודה ממש. אמנם אין מדובר בכפל מעמד כפי טענתו החלופית של המוסד בעב"ל כהן, שהרי גם לגבי תשר ישיר נקבע כי מדובר בהכנסת עבודה וכי המלצר הוא עובד, אלא שגם בחלוקת ההכנסות בגין אותה עבודה ממש (להבדיל מאשר אותו סוג עבודה), באותו מקום ובאותה השעה ובאותן נסיבות, לשני סוגים כאמור, ישנה מלאכותיות רבה.
ח. חוסר מענה לסוגי תשר שלא נדונו: קושי נוסף נובע מכך שפסקי הדין בבג"ץ כהן ובדנג"ץ כהן עוסקים בתשר ישיר ובתשר שאינו ישיר בלבד. תשר ישיר, כאמור, הוא תשר הניתן ישירות למלצר מבלי לעבור בקופת המסעדה ומבלי להירשם בספריה. בבג"ץ כהן הזכיר הנשיא גרוניס את שני הטיפוסים הללו של התשר – תשר ישיר ותשר שאינו ישיר, והוסיף כך:
"בין שני מצבי הקצה הנזכרים משתרע מנעד של צורות הענקת תשר, אשר על פי מאפייניהן אין הן משתייכות במובהק לאחד מטיפוסי התשר. כך, למשל, ניתן לתהות מה הדין כאשר לבית העסק יש מעורבות מסוימת בקביעת אופן חלוקתם של כספי התשר בין העובדים. האם בעובדה זו יש כדי להפוך כספים אלו להכנסה שלו, מבחינת החובה לשלם מס הכנסה? מקרה אחר הוא כאשר נכלל בחשבון רכיב של דמי שירות, אולם כ'המלצה' או כ'רשות' בלבד. כאמור, לצורך ענייננו איננו נדרשים להתוות את קו הגבול בין תשר הנחשב להכנסת המעביד, לעניין חובת תשלום מס הכנסה, לבין תשר הנחשב להכנסת העובד. זאת, שכן סכומי התשר אותם קיבל המנוח במהלך עבודתו במסעדה משתייכים באופן מובהק לטיפוס השני אותו הזכרנו. כלומר, מדובר בכספי תשר המהווים הכנסה של המנוח שהגיעה לידיו ישירות מידי הלקוחות ולא מידי המסעדה. השאלה אותה עלינו לבדוק היא, אם כן, כיצד יש לסווג, לעניין סעיף 2 לפקודת מס הכנסה, תשר הנחשב להכנסה של העובד שהתקבלה על ידו באופן ישיר מן הלקוחות, בלא שעברה דרך המעביד."