"יֵש לָקוּם וְלָצֵאת לִשְמִירָה... זֹאת אָמְרוּ וְעָשׂוּ" – שינוי מהלכות קודמות
107. קביעותינו דלעיל מהוות שינוי משמעותי מפסיקה קודמת ומהלכות קודמות ובהן "מבחן הוולונטריות", "מבחן אמצעי הרישום" ו"מבחן הרישום בספרים". אין זה דבר של מה בכך. נהפוך הוא. בעניין אחר הבאנו לא מזמן מדברי בית המשפט העליון בהקשר זה, שלפיהם שינוי מפסיקה קודמת "אירע ויארע, וכך ראוי לה למערכת משפט הגונה, שתבדוק את עצמה בכל עת, בין בשל שיקול נוסף ובין בשל טעות" (עב"ל (ארצי) 33351-11-12 דולאני – המוסד לביטוח לאומי, בסעיפים 65 – 68 לפסק הדין, (26.9.2017)). עוד צוין שם כי במקרה שבו סבור בית הדין שפסיקה קודמת שלו אינה נכונה, לא זו בלבד שהוא רשאי לסטות ממנה, אלא שהוא אף מחויב לעשות כן, מוסרית ומשפטית. בהמשך לכך פורטו, מתוך פסיקת בית המשפט העליון, השאלות שיש לבחון, בבוא בית המשפט לסטות מתקדים, כזאת:
"א. באיזו מידה משוכנע השופט, כי ההלכה שנקבעה בתקדים הקודם הינה מוטעית? בה במידה שהשופט בטוח בעמדתו בנדון, הרי גוברת הזכות והחובה לעמוד על דעתו....
ב. מהי התוצאה המעשית של פסק הדין, בו שוקל השופט לצרף את דעתו לעמדה שאינה מקובלת עליו, ביחס למתדיינים באותו משפט? באיזו מידה סבור השופט, שעלול להיגרם עיוות-דין כתוצאה מ'ההליכה בתלם'?
ג. מהי התקלה הציבורית העלולה להיווצר בשל אי הוודאות לגבי המצב המשפטי בסוגיה הנדונה, ומהי חומרתה של תקלה אפשרית זו לעומת התקלה שבהשארת אותה הלכה, הנראית לשופט שגויה, בתוקפה?
ד. האם יש להלכה בה מדובר, לדעת השופט הנוגע בדבר, נגיעה ל'ציפור הנפש' של שיטת המשפט שלנו? בה במידה שתשובת השופט על שאלה זו היא בחיוב, הרי תתחזק אצלו ההכרה, כי לא רק רשאי הוא במקרה כזה לחרוג מתקדים קודם, הנראה לו מוטעה, אלא מחובתו לעשות כן.
ה. האם המדובר בהלכה שהכתה שורשים במשך תקופה ממושכת ושציבור המשפטנים והמתדיינים הפוטנציאליים נהג על פיה כל אותה עת, או שמא שנוי הנושא במחלוקת והובעו בעניין דעות לכאן ולכאן?
ו. וכפי שהזכרתי לעיל, תיתוסף לכל הנקודות האלה לבסוף גם השאלה, האם ניתן פסק הדין הקודם על-ידי הרכב רגיל של בית המשפט, או שמא ניתן על-ידי הרכב מורחב, שהורכב לצורך קיום 'דיון נוסף' או בשל חשיבותה של ההלכה השנויה במחלוקת?'...."
108. בשים לב לכל האמור עד כה, דעתנו היא שהעניין דנן עומד בכל אמות המידה הללו, ועל כן מצדיק סטייה מהלכות קודמות. יודגש היטב כי לא נעלם מעינינו שחלק מההלכות שאותן אנו מבקשים לשנות לא נפסקו על ידי בית דין זה, כי אם על ידי בית המשפט העליון. יחד עם זאת, לדידנו, ולאחר שהזהרנו את עצמנו חזור והזהר, ניתן לעשות שימוש באמות המידה האמורות בנסיבות הייחודיות שנוצרו, והן: פסיקה, לרבות של בית המשפט העליון, הכוללת בתוכה קריאה מפורשת לפעולה של המחוקק (וייתכן שגם ציפייה שכך אמנם יעשה ללא דיחוי), קשיים ניכרים במציאות החברתית-כלכלית הנובעים מפסיקה זו, המצריכים פתרון מיידי והמצויים בסמכותו העניינית של בית דין זה, ושתיקה הולכת ונמשכת של המחוקק. בנסיבות אלה, אל לנו לחשות. ויפים לעניין זה דברי הנשיא ברק:
"ההיסטוריה של המשפט היא ההיסטוריה של התאמת המשפט לצורכי החברה המשתנים. מערכת נורמטיבית שאינה מאפשרת צמיחה, סופה הסתיידות. אין להבטיח יציבות, ודאות, עקביות והמשכיות, בלא להבטיח שינוי. המשפט הוא יציב רק כאשר הוא בתנועה. השופט שומר על יציבות המשפט רק כאשר הוא משנה אותו, לשם פתרון בעיות חדשות שהחיים יצרו." (ברק, 131).