109. במקום אחר ובהקשר אחר – של תנאי ההעסקה של מטפלים סיעודיים המתגוררים בבתי המטופלים ותחולתו עליהם של חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951, עמד בית דין זה על הצורך ביצירת הסדר על ידי בית המשפט, במקום שבו אין המחוקק עושה זאת, בזו הלשון:
"הזכות למנוחה שבועית נכללת במסגרת זכות הבת החוקתית לתנאי עבודה הוגנים, אשר על המדינה להסדירה במסגרת המשפט התת חוקתי, דהיינו - לענייננו, במסגרת חקיקת המגן. במקרה שהמחוקק אינו מסדיר זכות זו במסגרת הסדר חקיקתי, אזי על בית המשפט להסדירה, במתן פרשנות ראויה לחקיקת המגן, או ביצירת 'Common Law' – משפט מקובל, וקביעת הלכה פסוקה.
... בחלוף למעלה משש שנים ממתן פסק הדין בבג"ץ גלוטן, אשר הניח לפתחו של המחוקק את הסדרת שעות עבודתם וימי מנוחתם של המטפלים הסיעודיים המתגוררים בבית מטופליהם, ומשטרם ניתן הסדר חוקי כלשהו לגבי חלות חוק שעות עבודה ומנוחה ככלל על תנאי העסקתם של המטפלים הסיעודיים; מצב דברים זה מחייב את בית הדין לקבוע לפחות את ההסדר הנורמטיבי בעניין המנוחה השבועית וגמולה של המטפלים הסיעודיים הגרים בבית המטופל. זאת, להבטחת זכויותיהם כהלכה פסוקה ויצירת 'Common Law' - דהיינו, יצירת משפט מקובל, העולה בקנה אחד עם תקנת הציבור ועקרונות משפט העבודה הישראלי, ואשר אינו חורג מדרישותיה של פסקת ההגבלה. זאת, משום שכאמור בדעתו של השופט הנדל בדנג"ץ גלוטן, 'לא ניתן להותיר את עובדי הסיעוד משוללי זכויות עד שהמחוקק יתפנה לומר את דברו'" (ע"ע (ארצי) 47576-10-12 זלטמן – פטרוב, בסעיפים 54 – 55 לפסק הדין, (7.7.2016)).
ויפים הדברים אף לענייננו, בשינויים הנדרשים.
"כָּכָה זֶה מְסֻדָּר וּבָנוּי וּמֻתְאָם" – פרטי ההסדר החדש
110. סיכום האמור עד כה: לאור הקשיים המשמעותיים ורחבי ההיקף המתוארים לעיל, הנובעים מהמצב המשפטי הנתון, ומאחר שהמחוקק מוסיף לעמוד בשתיקתו, על-אף שמאז מתן פסק הדין בדנג"ץ כהן עברו-חלפו להן כמעט חמש שנים – ולא נראה עדיין אור בקצה המנהרה, לא ניתן לעמוד עוד מנגד משמדובר בעניינים שבהם נדרשת הכרעה לאלתר, ואין מנוס מכך שבית דין זה ימלא את המוטל עליו על פי דין ויסדיר את הסוגיה, לפחות על היבטיה העיקריים, באמצעות הפסיקה, בהרכב מורחב של שופטי בית דין זה. לפיכך קבענו כי יש לראות בתשר הכנסה השייכת לבית העסק והכנסתם של עובדי שרשרת השירות משכר עבודה מאת המעסיק, מבלי אפשרות להפריד בין השניים, הן במישור דיני הביטוח הלאומי והן במישור משפט העבודה. קביעה זו מולידה בתורה קביעות-מִשְנֶה, ואלה הן:
א. נוכח העובדה שעל פי המצג כלפי הלקוחות ועל פי הנוהג המקובל, כספי התשר מיועדים לתשלום שכר לעובדי שרשרת השירות – ברירת המחדל, בהעדר התניה מפורשת אחרת בטופס ההודעה לעובד על תנאי העבודה או בדרך אחרת כדין, היא שהמעסיק רשאי להשתמש בכספי התשר אך ורק לשם תשלום שכר עבודה לעובדי שרשרת השירות, וזאת על פי ההסדר המוסכם במסעדה, שצריך להיות במפורש ועדיף בכתב; והוא אינו רשאי לשלם באמצעות כספי התשר תשלומי חובה (חלק המעסיק בדמי הביטוח הלאומי ובמס בריאות), הפרשות לפנסיה (חלק המעסיק) או זכויות סוציאליות אחרות. תשלומים אלה יש להעביר בגין מלוא השכר המשולם לעובד, כלומר, לרבות כספי התשר. למותר להוסיף, כי האמור לעיל חייב למצוא ביטויו בחובות הרישומיות שבהן חב המעסיק על פי חוק הגנת השכר.
ב. המעסיק, כמי שקובע את הסדרי השכר וכלל תנאי ההעסקה במסעדה, לרבות בכל הנוגע לכספי התשר, רשאי, בכפוף לכל דין, להגיע להסכמה עם עובדי שרשרת השירות בעסקו, בדבר התניה החורגת מברירת המחדל האמורה (להלן – התניה חורגת). כך, למשל, התניה חורגת הקובעת כי המעסיק רשאי להשתמש בכספי התשר, העולים על שכר המינימום או על שכר בשיעור גבוה יותר שסוכם עליו (להלן – השכר החוזי), לשם תשלום תשלומי החובה החלים על המעסיק, כדוגמת חלקו בדמי הביטוח הלאומי ובהפרשות לפנסיה או תשלום הזכויות הסוציאליות של עובדי שרשרת השירות.
ג. יודגש כי התניה חורגת שכזו כפופה לכל דין, למשל, להוראות סעיף 5 לחוק הגנת השכר (לעניין איסור שכר כולל), סעיף 26ב(ג) לחוק זה (לעניין מצב שבו בתלוש השכר לא נכללים רכיבים מסוימים) וסעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963 (לעניין שכר הכולל פיצויי פיטורים). התניה חורגת כפופה גם ליתר חוקי המגן ו/או הוראות בהסכמים קיבוציים וצווי הרחבה, כמו גם למגבלות המוטלות מכוח דיני החוזים וחקיקה רלוונטית אחרת, בשים לב לנסיבות מתן התשר ולגורמים המעורבים.
ד. בכל מקרה, בין אם על פי ברירת המחדל ובין אם על פי התניה חורגת, לא ישולם לעובד שכר בשיעור הנמוך משכר המינימום על פי חוק או מהשכר החוזי, לפי הגבוה.
ה. משכרו של העובד ינוכו כל תשלומי החובה שיש לנכות משכר עבודה – דמי ביטוח לאומי (חלק העובד) והפרשות לפנסיה (חלק העובד).
ו. בקרות מקרה המזכה בתשלום גמלה, יחשב המוסד את הגמלה על יסוד הכנסת המלצר האמיתית והמלאה, הכוללת את כספי התשר.
ז. אם לא שולמו דמי הביטוח הלאומי בגין כספי התשר, יהיה מקום לשקול, לאור ההלכה המחדשת, אם המוסד רשאי לחזור אל המעסיק בתביעת שיפוי, לפי סעיף 369 לחוק הביטוח הלאומי. על כל פנים, אין מקום לשלילת גמלה או הפחתתה מחמת אי תשלום דמי ביטוח בגין תשר על ידי מי מעובדי שרשרת השירות (על פי סעיף 366 לחוק זה), משום שלא הוא שחייב בתשלומה, על פי סעיף 342(ב) לחוק.
111. סיווג התשר, הן לעניין דיני הביטוח הלאומי והן לעניין דיני העבודה, כהכנסת עבודה של עובדי שרשרת השירות מאת המעסיק, כאמור, וקביעת הכללים האמורים לעיל, כנגזרים ישירות מהסיווג האמור, נותנים, לטעמנו, מענה הולם לרוב הקשיים שעליהם עמדנו ובעיקר מבטיחים את שלושת אלה: א. קביעת שכרו האמיתי של עובד שרשרת השירות; ב. הבטחת תשלום הזכויות הסוציאליות של עובד שרשרת השירות על יסוד שכרו האמיתי; ג. הבטחת תשלום גמלת ביטוח לאומי מחליפת הכנסה על יסוד שכרו האמיתי של עובד שרשרת השירות.