מן הכלל אל הפרט – תיק בודה
118. נזכיר כי בעניין זה קבע בית הדין האזורי, כי מאחר שכספי התשר לא עברו דרך קופת המסעדה ולא נוהל לגביהם כל רישום, אין לראותם כשכר לעניין חוק שכר מינימום. לאור קביעתנו דלעיל, שלפיה תשר הוא תשר הוא תשר והוא שכר הוא שכר הוא שכר, גם אם לא עבר בקופת המסעדה וגם אם לא נוהל לגביו כל רישום שהוא – מתקבלת באופן עקרוני טענת המערערת (ד.ע. יבוא וניהול מסעדנות בע"מ), שלפיה יש לראות את סכומי התשר ששולמו לידי מר בודה במזומן כשכר עבודה (סכומי התשר ששולמו למר בודה באמצעות כרטיס אשראי ממילא נרשמו בתלושי השכר שלו ושולמו לו כשכר עבודה), ויש לבטל את חיובה בתשלום הפרשי שכר מינימום.
119. מנגד, אנו דוחים את טענות המערערת הנוגעות לחיובה בתשלום דמי המחלה של מר בודה. טענות אלה מופנות בעיקרן נגד ממצאים עובדתיים שקבע בית הדין האזורי באשר לנסיבות סיום יחסי העבודה ולמועד סיומם. כאמור לעיל, בתיק קיס, ערכאת הערעור תיטה שלא להתערב בשיקול דעתה של הערכאה המבררת בנוגע לממצאים מסוג זה, בהיותם מבוססים על התרשמותה הישירה והבלתי אמצעית ממכלול חומר הראיות ומהעדים. לא מצאנו כי נסיבות העניין מצדיקות סטייה מכלל זה. לאור האמור, עניינו של מר בודה יוחזר לבית הדין האזורי על מנת שיערוך מחדש את החישובים השונים הנוגעים לשעות הנוספות (לרבות הפרדה בין רכיב השעות הנוספות ורכיב הפרשי שכר המינימום), וזאת בהתאם לקביעותינו העקרוניות בפסק דין זה, שלפיהן יש לראות את כספי התשר ששולמו למר בודה כשכר עבודה, ולבטל, לפיכך, את חיוב המערערת בתשלום הפרשי שכר מינימום. חישוב גמול השעות הנוספות ייעשה לפי ההלכה הפסוקה. בית הדין האזורי לא ידון ברכיב דמי המחלה, משטענות המערערת לעניין זה נדחו על ידינו לעיל, ולא ידון ביתר הרכיבים שלא הוגש לגביהם ערעור. בהתאם לקביעותיו החדשות ביחס לשעות הנוספות (לרבות הפרדה בין רכיב השעות הנוספות ורכיב הפרשי שכר המינימום), יקבע בית הדין האזורי מחדש אף את שיעור ההוצאות ושכר הטרחה שבו חויבה המערערת במסגרת ההליך נשוא פסק דין זה.
"עוֹד אֵין זֶה סוֹף. עוֹד יֵש וָיֵש" – בטרם נעילה
120. שלוש הערות לפני סיום:
א. אנו מבקשים להדגיש כי פסק דיננו זה חל על תשלום תשר בענף המסעדנות בלבד, כלומר במסעדות, בתי קפה, ברים ופאבים, לגבי כלל העובדים המהווים חלק מחוליות השירות והנהנים, על פי הנוהג, מכספי תשר.
ב. אנו ערים לכך שבעקבות פסק דין זה, ובהמשך בעקבות כניסתו של ההסדר לתוקף, עשויים להתרחש בענף המסעדנות שינויים כאלה ואחרים, שייתכן שיפגעו במידה זו או אחרת בחלק מבעלי המסעדות, עובדיהן או ציבור הסועדים. למרות זאת אנו סבורים שבראייה כוללת, ההסדר האמור הוא הסדר נדרש ומתחייב על פי ערכי היסוד של שיטתנו המשפטית, ובסיכומו של דבר ייטיב עם הכלל.
ג. לא למותר להבהיר ולהטעים את המובן מאליו, והוא כי אין בפסק דיננו זה כדי לייתר הסדרה של סוגיית התשר בכללותה על ידי המחוקק, והדבר אף רצוי ומתבקש.