מועד כניסת ההסדר לתוקף
112. ההסדר החדש דורש הערכות מצד כל הגורמים הנוגעים בדבר. לעניין זה יצוין, כדוגמה, כי אין זה צודק לחשוף מעסיקים לתביעת שיפוי מצד המוסד בגין אי תשלום דמי ביטוח עבור העסקה שלפני מתן פסק דין זה, בשעה שבזמן אמת הם פעלו לפי המצב המשפטי הנתון, שלפיו המעסיק אינו חייב לשלם דמי ביטוח בגין כספי התשר.
113. מאחר שהסדר זה חל גם על תשלום דמי הביטוח הלאומי, שלגביהם נערכת התחשבנות שנתית בכל שנת מס, ועל מנת ליתן למחוקק שהות להסדיר את הנושא בדרך אחרת, היה ויראה לנכון לעשות כן, אנו מורים כי ההסדר החדש ייכנס לתוקפו ביום 1.1.2019, למעט ביחס לשני ההליכים שבכותרת. לגבי שני הליכים אלה יחול ההסדר החדש באופן מיידי, זאת בהתאם להלכות הנוהגות בשאלת תחולתו ותחילתו של שינוי ההלכה, ובהן הרצון ליתן תמריץ למתדיין, במקרים הראויים, לפעול לשינויה של ההלכה הנוהגת (השוו לעניין זה עע"מ 7335/10 קצין התגמולים – משרד הביטחון נ' לופו, בסעיף ס"ו לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין, וההפניות שם (29.12.2013)).
"פְּרָט וּכְלָל הֵמָּה צֶמֶד כַּחֹק" – מן הכלל אל הפרט
114. לאור קביעותינו דלעיל, ניתן לעבור וליישם את שקבענו על ההליכים שהובאו לפנינו, כל הליך והקשרו-הוא ונסיבותיו הקונקרטיות.
מן הכלל אל הפרט – תיק קיס
115. נזכיר כי במוקד תיק קיס עמדה לדיון השאלה אם בחישוב דמי האבטלה של מר קיס היה על המוסד לקחת בחשבון את הכנסתו מתשר. לפני שנעבור לבחון את טענות הערעור לגופן, נבחן את הוראות החוק הנוגעות לדמי אבטלה. סעיף 158(1) לחוק הביטוח הלאומי, הרלוונטי לענייננו, מגדיר "מבוטח" כך: "תושב ישראל או תושב ארעי שמלאו לו 18 שנים וטרם הגיע לגיל הקבוע לגביו..., והוא עובד הזכאי לשכר שמעבידו חייב בתשלום דמי ביטוח בעדו". במילים אחרות, חיוב המעסיק בתשלום דמי ביטוח אבטלה הוא תנאי לזכאות העובד לדמי אבטלה. לכן, לענייננו, מן ההכרח לקבוע את חיוב בעל המסעדה בתשלום דמי ביטוח אבטלה עבור העובד.
סעיף 167 לחוק, שעניינו חישוב דמי האבטלה, קובע בס"ק א' כי "דמי האבטלה ליום יחושבו באחוזים מהשכר היומי הממוצע...". סעיף 170(א) לחוק, הרלוונטי לענייננו, קובע מהו השכר היומי הממוצע, כך: "השכר היומי הממוצע, לגבי מובטל שאינו חייל, יחושב לפי ההכנסה שממנה מגיעים דמי ביטוח אבטלה...". סעיף 335(ה) קובע כי "מבוטח לפי פסקה (1) להגדרת מבוטח שבסעיף 158... ישתלמו בעדו דמי ביטוח אבטלה". סעיף 337(א)(1) קובע כי "שיעורי דמי הביטוח החודשיים לפי סעיף 335 לענין עובד הם אחוזים כאמור בלוח י', מהכנסתו החודשית". סעיף 342(ב) קובע כי "המעביד חייב בתשלום דמי ביטוח בעד עובדו" ובס"ק(ג) נקבע כי "היו דמי ביטוח משתלמים בעד עובד לפי סעיף 335(א), (ד), (ה), (ז), (ח) או (ט), ינכה המעביד משכרו של העובד אחוזים מההכנסה שלפיה משתלמים דמי הביטוח כאמור בלוח י' ובסעיף 337". כלומר, לפי הוראה זו, על מעסיק לנכות משכרו של עובד לפי סעיף 335(ה), הרלוונטי לענייננו, אחוזים מהכנסה כאמור בסעיף 337, המצוטט לעיל, הקובע ששיעור דמי הביטוח הם אחוזים מהכנסתו החודשית של העובד. ומהי הכנסתו החודשית של העובד? סעיף 344(א) לחוק הביטוח הלאומי קובע כי "יראו כהכנסתו החודשית של עובד את הכנסתו בעד החודש שקדם ל-1 בחודש שבו חל מועד התשלום, מהמקורות המפורטים בסעיף 2(2) לפקודת מס הכנסה...".
116. כאמור, בעניין קיס, קבע בית הדין האזורי כי מר קיס לא הוכיח את שיעור הכנסתו מכספי התשר. ערעורו של מר קיס מופנה בעיקרו של דבר נגד ממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי בית הדין האזורי, על יסוד ניתוח מעמיק ויסודי של הראיות השונות שהובאו לפניו ועל יסוד התרשמותו הבלתי אמצעית מהעדים ומהראיות. מן המפורסמות הוא כי ערכאת הערעור תיטה שלא להתערב בקביעות הערכאה הדיונית בעניינים ממין זה, ולא מצאנו כי נסיבות המקרה דנן מצדיקות סטייה מכלל זה. בהתייחס לטענת מר קיס שלפיה היה על בית הדין האזורי לבחון את שיעורי התשר לגבי שלושת החודשים האחרונים להעסקתו בלבד, נציין בקצרה כי ממצאי מהימנות נקבעים על יסוד כלל הראיות המוגשות לבית הדין, ולפיכך ייתכן שראיות מסוימות, הגם שאינן משליכות על העניין שבמחלוקת באופן ישיר, ישליכו על מהימנות מי מהצדדים. כך אף בענייננו. מכל מקום, בית הדין קמא קבע כי לא הוכחו סכומי התשר שמר קיס טען להם, וזאת אף ביחס לשלושת חודשי העבודה האחרונים שלו במסעדה, וגם בממצא עובדתי זה לא ראינו לנכון להתערב.
117. לאור האמור, משמצאנו כי אין כל הצדקה להתערבותנו באיזה מהממצאים שקבע בית הדין האזורי, יש לדחות את הערעור, אף שמבחינה עקרונית התשר הוא שכר עבודה שהמעסיק חייב לשלם בגינו דמי ביטוח עבור המלצר, דמי ביטוח שעל המעסיק לנכותם משכר המלצר בהתאם לדין. לאור תוצאה זו אין מקום להידרש בנסיבות המקרה לטענות המוסד הנוגעות לזכותו לחזור בתביעת שיפוי אל המעסיק כצד ג'.