כן צויין בסעיף 7 להסכם העסקה כי:
"יוסף קמחי מחוייב לנאמנות לחברת אירלנד פלס בע"מ וכן לבעלי המניות במידה שווה".
21. נתחיל דווקא מהסוף – הנאמנות לדורון במידה שווה לנאמנות לחברה, כמצויין בסעיף 7 להסכם העסקה, מונעת לטעמי מהמנכ"ל להורות על הגשת התובענה נגד דורון, בעל 50% ממניות החברה ודירקטור בה (מתוך שני דירקטורים).
זאת במיוחד:
א. כשעומדת בפניו האפשרות לקבל הנחיות מהדירקטוריון בנושא זה (סעיף 120 לחוק החברות).
ב. כשנתון לחובת דיווח לחברי הדירקטוריון על כל ענין חריג שהוא מהותי לחברה (סעיף 122(א) לחוק החברות), ומהות התובענה דנן ודאי עונה על הגדרה של "ענין חריג שהוא מהותי לחברה".
חובת נאמנות כפולה זו, עלולה במצב דברים כמו זה דנן, להביא את קמחי למצב לא נוח של נאמנויות סותרות. מכאן חובת ההיוועצות המוקדמת עם הדירקטוריון לשם קבלת הנחיות כיצד לנהוג במקרה הנדון.
22. מעבר לכך – אם נתבונן בהגדרת תפקידו של המנכ"ל על פי הוראות חוק החברות ועל-פי ההסכם נסיק, כי אינו עצמאי בפעולותיו עד כדי החלטה עצמאית על הגשת כתב תביעה בשם החברה נגד בעל מניות בשיעור של 50% ודירקטור בה.
סעיף 120 לחוק החברות, המצוטט בסעיף 18 לעיל, קובע כי המנכ"ל אחראי לניהול השוטף של ענייני החברה "במסגרת המדיניות שקבע הדירקטוריון וכפוף להנחיותיו".
היינו – פעולותיו של המנכ"ל בניהול השוטף של החברה היא במסגרת החלטות והנחיות הדירקטוריון.
מה יעשה מנכ"ל חברה במסגרת הניהול השוטף של החברה כשנתקל "בענין חריג שהוא מהותי לחברה", דוגמת עשיית שימוש שלא כדין בסוד מסחרי של החברה, בין היתר ע"י אחד מבעלי מניותיה ודירקטור בה?
חובה עליו לפנות ולדווח על-כך לדיקרטוריון לקבלת הנחיות כיצד לנהוג.
אם לא נהג כך, אין בסמכותו להורות על הגשת תובענה בשם החברה, בה אחד הנתבעים הוא בעל מניות (50%) ודירקטור, במיוחד כשחב חובת נאמנות (מכח הסכם העסקה) לבעל המניות הנתבע (דורון) במידה שווה לחובת הנאמנות שחב לחברה.
מדובר בסתירה ו/או בניגוד עניינים בו מצוי המנכ"ל, בין נאמנותו לחברה לבין נאמנותו לדורון, שלא טרח לבקש, וממילא לא קיבל, את גרסתו לטענות החמורות נגדו בכתב התביעה טרם הגשתו.
23. לאותה מסקנה נגיע גם בהתאם להוראות ההסכם והסכם ההעסקה.
הסעיפים הרלוונטיים להסכם צוטטו בסעיף 19 לעיל, והסעיפים הרלוונטיים להסכם העסקה צוטטו בסעיף 20 לעיל.
סעיף 5.1 להסכם ההעסקה דומה לנוסח סעיף 120 לחוק החברות, שדיון לגביו נערך לעיל. המנכ"ל מונה לצורך "ניהול והפעלת העסק". פשיטא כי סמכות ניהול זו שניתנה למנכ"ל בהסכם, היא בהתאם לסעיף 120 לחוק החברות. היינו ניהול והפעלת העסק יהיו בהתאם למדיניות הדירקטוריון ובכפוף להנחיותיו. כך גם עולה ברורות מסעיף 5.4 להסכם (המצוטט בסעיף 19(ב) לעיל). ניהול החברה יהיה בהתאם להחלטות הדירקטוריון; ככל שיהיו מחלוקות בדירקטוריון, המורכב משני בעלי מניות בעלי כח הצבעה שווה, ימונה בורר, שהחלטתו מכריעה וסופית.
התחום היחיד בו ניתן למנכ"ל החברה שיקול דעת עצמאי, ללא צורך בפניה לדירקטוריון לקבלת הנחיות, צויין בסעיף 20 להסכם ההעסקה, ונוגע לחובות לקוחות ופעולות שינקוט המנכ"ל נגד לקוחות אלה. במסגרת סמכות עצמאית זאת, רשאי המנכ"ל להורות על הגשת תובענה נגד לקוח החייב כסף לחברה.
מכלל הן נשמע לאו – רק בכל הקשור לגביית חובות לקוחות ניתן למנכ"ל קמחי שיקול דעת עצמאי, לרבות הוראה על הגשת תביעה בשם החברה. בכל נושא אחר, ודאי שבנושא כה דרמטי כתובענה דנן, לא ניתן למנכ"ל מכח ההסכם והסכם ההעסקה סמכות עצמאית להורות על הגשת תובענה, שלא באישור והוראת הדירקטוריון.
24. מכאן יש לומר, כי הגשת התובענה דנן בשם החברה בהוראת המנכ"ל, כגרסת החברה וראובן בתגובתם ותשובתם, לא נעשתה על-פי סמכות כדין של המנכ"ל.
25. האם מסקנה זו מחייבת את מחיקת התובענה על הסף או שמא יש לאפשר לראובן, כמצויין בתגובתו, לתקן את כתב התביעה, באופן שיותאם לתביעה נגזרת?
נבחן שאלה זו כעת.
26. תביעה נגזרת ותנאיה המוקדמים מפורטים בסעיף 194 לחוק החברות, שלשונו כדלקמן:
"(א) כל בעל מניה וכל דירקטור בחברה (בפרק זה - תובע) רשאים להגיש תביעה נגזרת אם התקיימו הוראות סימן זה.
(ב) המעוניין להגיש תביעה נגזרת יפנה לחברה בכתב וידרוש ממנה כי תמצה את זכויותיה בדרך של הגשת תובענה (בפרק זה - דרישה).
(ג) דרישה תופנה ליושב ראש דירקטוריון החברה, ויפורטו בה העובדות היוצרות את עילת התביעה והנימוקים להגשתה.
(ד) על אף הוראות סעיף קטן (ב), המעוניין להגיש תביעה נגזרת אינו חייב לפנות בדרישה לחברה לפי הוראות אותו סעיף קטן, בהתקיים אחד מאלה:
(1) לאורגן החברה המוסמך להחליט על הגשת התביעה, עניין אישי בהחלטה, ואם האורגן כאמור מורכב מכמה יחידים – למחצית או יותר מיחידה האורגן עניין אישי בהחלטה;
(2) קיים חשש סביר כי פנייה בדרישה לחברה תפגע באפשרות לקבל את הסעד המבוקש".