27. בתנ"ג (חי') 26391-03-13 בדרה נ' חנג'ר ואח' (1.12.13) עמדתי על מהותה של התביעה הנגזרת וחובת הפניה המוקדמת לחברה, ותמצית דבריי שם כדלקמן:
החברה, כאישיות משפטית נפרדת, אמורה לתבוע בשל נזק שנגרם לה או בשל הפרת חובות כלפיה. בעטיו של כלל אי ההתערבות, תימנע בדרך כלל התערבות בעלי מניות בשיקוליה של החברה שלא לעמוד על זכויותיה. עם זאת, הדין מכיר בחריג ומתיר לבעל מניה או לדירקטור לתבוע בשם החברה, מקום בו החברה ממאנת לעשות כן. תביעה תחת חריג זה, בה מפעיל בעל מניות את זכות התביעה של החברה, היא תביעה נגזרת.
אחד התנאים הדיוניים להגשתה של תביעה נגזרת הוא פנייה לחברה לעמוד על זכותה ולהגיש את התביעה בעצמה (סע' 194(ב) לחוק החברות).
פנייה כזו תתייתר בהתקיים אחד מאלה:
א. לאורגן החברה המוסמך להחליט על הגשת התביעה, עניין אישי בהחלטה, ואם האורגן כאמור מורכב מכמה יחידים – למחצית או יותר מיחידה האורגן עניין אישי בהחלטה (סע' 194(ד)(1) לחוק).
ב. קיים חשש סביר כי פנייה בדרישה לחברה תיפגע באפשרות לקבל את הסעד המבוקש (סע' 194(ד)(2) לחוק).
28. במקרה דנן, בו לדורון, בעל מחצית ממניות החברה ודירקטור בה, קול שווה להכרעה לענין ההחלטה להגשת התביעה נגדו (היינו יכול לפסול כל החלטה לענין הגשת תביעה נגדו במסגרת הפניה המוקדמת), פשיטא כי מתייתרת פניה מוקדמת לחברה בהתאם לסעיף 194(ב) לחוק החברות, וזאת מכוחו של סעיף 194(ד)(1) לחוק החברות.
דבר זה אף מוכח בפועל מכתב ההגנה שהגיש דורון, במסגרתו התנגד לתובענה הנדונה, ולסעד הנתבע בה.
[ראה לענין זה גם דבריו הברורים של בית משפט בבש"א (שלום חי') 10580/07 גרר נצרת בע"מ נ' נתיבי השיירה ישראל בע"מ (4.9.07)].
29. מעבר לכך, חלה בנסיבות המקרה דנן, גם הוראת סעיף 194(ד)(2) המצוטטת והמפורטת לעיל.
הסעד שהתבקש בתובענה העיקרית הוא לצו מניעה קבוע למכירת שליכט צבעוני או לבן תוך שימוש במידע עסקי וסודות מסחריים של החברה.
במסגרת התובענה התבקש גם צו מניעה זמני כאמור, למניעת נזק מתמשך לחברה.
פניה מוקדמת כאמור לחברה, היתה חושפת החשדות המיוחסים לדורון גם לדורון עצמו, באופן שלכאורה היה יכול לסכל את ניהול התובענה והאפשרות לקבלת הסעד המבוקש על דרך של מניעת השגת ראיות ו/או השמדת ראיות ו/או שינויין.
איני מתכוון באמירתי זו להטיל דופי בדורון, שיתכן שיש לו טענות הגנה טובות נגד התובענה. אבל במצב מיוחד זה, בו לכאורה מייחסים לדורון אישית פעולות חמורות נגד החברה, מן הראוי כי הדבר יתברר לו לראשונה בבית משפט לאחר הגשת התביעה הנגזרת, תוך קיבוע ראייתי אפשרי ככל שניתן, ולא בדרך של הודעה מוקדמת לחברה.
30. לסיכום ייאמר, כי בנסיבות המקרה דנן היה רשאי ראובן להגיש התובענה כתביעה נגזרת ללא צורך בפניה מוקדמת לחברה, כהוראת סעיף 194(ב) לחוק החברות.
31. יחד עם זאת ראובן, שגם הוא תובע בתובענה הנדונה, הגיש התובענה שלא בפורמט המקובל לתביעה נגזרת.
השאלה כאמור – האם הדבר מחייב את מחיקת התובענה או שמא יש לאפשר לראובן לתקן את כתב התביעה, באופן שיותאם לתביעה נגזרת?
לטעמי התובענה מגלה בסיס לכאורי להצדקתה כתביעה נגזרת. זאת אני אומר בזהירות ורק לצורך בחינת אפשרות תיקון התביעה הקיימת על פני סילוקה על הסף.
משכך עדיף תיקונה והתאמתה לתביעה נגזרת, שהרי חובת הפניה המוקדמת לחברה אינה מתקיימת במקרה דנן, כדברינו לעיל.
בנדון ידועה ההלכה, כי מקום שניתן באמצעות תיקון כתב תביעה למנוע את סילוקה על הסף, ראוי לפעול בדרך זו.
בנוסף – את אישור התובענה כתביעה נגזרת ניתן יהיה לבחון בישיבה המקדמית הראשונה בתיק זה, ללא צורך בהגשה בקשה נפרדת תוך פיצול הדיון לשני הליכים נפרדים.
ראה לענין זה:
ע"א 324/88 הנס ברבלק ואח' נ' שביט פד"י מה(3) 562, 568-569.
בש"א (חי') 14332/04 גדיש קרנות תגמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ (17.10.04).
בש"א (חי') 1532/05 שניר נ' אלסוף הנדסה בע"מ (27.2.05).
בש"א (שלום חי') 10580/07 – המוזכר לעיל.