110. בנסיבות אלו, הרי שגם אם הייתי קובעת, כי ההוראות בנוגע לחישוב שווי שימוש ברכב הן חזקה הניתנת לסתירה וכי ניתן לעשות שימוש במערכת save tax לשם הוכחת טובת ההנאה אשר צמחה לעובדים, הרי שלאור האופן בו עשו עובדי המערערת שימוש במערכת והאופן בו היא פיקחה על השימוש האמור, הרי שאין בנתונים העולים מהמערכת בכדי ללמד על טובת ההנאה שצמחה לעובדי המערערת, ומשכך הרי שלא היה עולה בידה לסתור את החזקה, ככל שהייתה ניתנת לסתירה.
קנס בגין אי ניכוי
111. סעיף 191א' לפקודה, עניינו הטלת קנס על מי שלא ניכה מס שהיה עליו לנכות על פי סעיפים 161, 164 או 170. זאת, ככל שלא היה לו הצדק סביר לאי ניכוי המס. על הנישום מוטל הנטל להוכיח קיומו של הצדק סביר.
112. המערערת טוענת, כי אף אם טענותיה יידחו, הרי שאין להטיל עליה קנס, שכן, היא לא התרשלה וקיים הצדק סביר לפעולותיה, מאחר והסתמכה על חוות דעת משפטית אשר היא סברה, כי יש סיכוי כי תתקבל ואף הודיעה על כך למשיב. לטענתה, בעת הקביעה האם יש להטיל קנס לפי סעיף 191א' לפקודה, יש לבחון האם הייתה התרשלות של הנישום, בדומה לקנס בהתאם לסעיף 191 לפקודה.
113. סעיף 191 לפקודה מסמיך את פקיד השומה להטיל על הנישום קנס גירעון במקרה בו סכום המס שהנישום חייב בו עולה על הסכום שהוא חייב בו על פי הדו"ח שהגיש בשיעור שנקבע בסעיף והנישום לא הוכיח להנחת דעתו של פקיד השומה, כי הוא לא התרשל.
114. במסגרת ע"מ 22037-11-11 מגדניית הדר בע"מ נ' פקיד שומה ירושלים נקבע, כי אין להטיל קנס גרעון במקרה האמור, בשל העובדה שאף המשיב התקשה להצביע על המקור אותו יש לראות כמחייב במס. בנוסף ציין בית המשפט, כי המערערת לא העלימה את העובדה, כי בהתאם לחוות דעת שקיבלה, היא הפסיקה לדווח על הכנסותיה האמורות כהכנסה לצורכי מס. בניגוד לעמדת המערערת, אינני סבורה כי ניתן ללמוד מפסק הדין האמור, כי בכל מקרה בו פועל נישום בהתאם לחוות דעת שקיבל, הרי שלא ניתן לומר כי התרשל ואין להטיל עליו קנס. במקרה שלפניי, בשונה מהמקרה אשר נדון בפרשת מגדניית הדר, אין כל בעיה להצביע על המקור המחייב במס ושני הצדדים היו מודעים למקור האמור.
115. רטנר העיד, כי לא נאמר לו על ידי רשות המס, כי הרשות מאמצת את המערכת או את הנתונים שהיא מספקת לצורך חישוב המס (עמ' 9, ש' 8-10). הוא העיד, כי בהסכם עם לקוחותיו מובהר, כי הוצאה מוכרת משתמשת בחוות דעת של משרד שקל אשר אינה תואמת את תקנות מס הכנסה והמדיניות הרשמית של מס הכנסה (עמ' 9, ש' 14-16). לטענתו, לא מובטח ללקוחות, כי רשות המס תכבד את חישוב המס הנובע מהמערכת (עמ' 9, ש' 23-25). עוד העיד, כי לצורך השמרנות, ההמלצה ללקוחות היא, כי ישמרו את הפרש המס בין חישוב המערכת לבין המס החייב לפי התקנות כפקדון, מאחר וידוע שיש חילוקי דעות עם רשות המיסוי ומאחר והתוכנה איננה בהתאם לתקנות (עמ' 9, ש' 29-35).