אי-עמידת התובעים בהליך מכרזי
34. בנסיבות המקרה, ההליך המכרזי אינו יכול ואינו צריך להיות חזות הכל בנסיבות המקרה דנן, באופן שאי עמידתם של התובעים בהליך של מכרז, כטענת הנתבעת, אינו יכול לעמוד להם לרועץ והנתבעת אינה יכולה לגלגל מחדל זה לפתחם כעת, ואם היא לא עשתה כן עד עתה - אין לה אלא להלין על עצמה והיא מנועה מלהעלות טענות כאלה עתה. כפועל יוצא מכך, גם 'עקרון חוקיות המנהל' לא יכול לעמוד לה ולא מן הראוי שיהיה כאן לנתבעת לעזר. בנוסף, טענת הנתבעת כי בשל אי עמידתם של התובעים בהליך מכרזי אין הם יכולים לשמש כעובדיה, כמוה כמקרה שבו חוטא יוצא נשכר ואין היא משמשת בידה אלא כסות ו'עלה תאנה' שקוף, תוך עשיית הטפל - עיקר. לפיכך, טוב היה אילו היתה הנתבעת נמנעת מלהעלות טענה ברוח זו משהעלתה אותה.
מה גם: שכעת לא בקבלת התובעים לשורות הנתבעת ואף לא בקבלת זכויות של 'עובדי מדינה' עסקינן ולא אלה הסעדים העומדים כאן על מדין אלא זכויותיהם כעובדים בכלל, כאילו עבדו אצלה ועבודתם באה לסיומה (ראו סעיפים 76-71, עמ' 20-18 לסיכומי התובעים על אסמכתאותיהם). כמו כן, הקשר המשפטי של הנתבעת עם התובעים, ובמיוחד עם התובעים מספר 1, 2 ו- 4, נמשך שנים ארוכות ויש בכך כדי להעיד על האמון שלה בהם, במקצועיותם ובכישוריהם, משל היו הם עובדים מן המניין שהתקבלו לחצריה לאחר הליך מכרזי, שהרי אילו התקבלו התובעים לשורות הנתבעת או שהיו קיימים שכמותם בחצריה, ב'העסקה מקבילה', המוכרים על ידה כעובדים, לא היה כל הבדל ביניהם (ולא רק למראית עין). מכאן גם המגמה לקלוט עובדי קבלן חיצוניים לשירות המדינה (או לרשויות המקומיות) או להשוות את תנאי העסקתם לאלה של עובדי מדינה [או של הרשויות המקומיות. ראו והשוו: סעיפים 13 ו- 21א' לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו - 1996, ותע"א (ת"א) 8663/07 גורפינקל בנימין ואח' – עיריית חולון (15.3.15, מפי כב' השופטת נטע רות), בו הושוו תנאי העסקתן של עובדות קבלן, אשר הועסקו על ידי עיריית חולון במשך שנים רבות, לתנאים של עובדות עירייה כמו היו הן עובדות העירייה כמותן].
נתתי דעתי לטענות התובעים (בסעיפים 91-71, בעמ' 23-19 לסיכומיהם) באשר לסיווג השגוי של התובעים כ'נותני שירותים' ולאפשרות של גמישות ההעסקה של התובעים על ידי הנתבעת בהיקפים מצומצמים באמצעות חוזה מיוחד, אילו רק היתה חפצה בכך, ויש בידי לקבלם. על כך אוסיף כי המחוקק, מתקיני התקנות ומנסחי התקשי"ר ביקשו להקנות גמישות מירבית בידי הנתבעת, שהינה גוף ביצועי וחלק מממשלת ישראל והרשות המבצעת, על מנת לאפשר בידה למלא את משימותיה בהצלחה וביעילות - בהתאם לצרכיה ולאילוצים אשר בהם עליה לעמוד (אם וככל שקיימים), ושלמצער היא לא השכילה (אף עד עתה) לעשות שימוש באפשרויות העומדות בפניה.
שכר נמוך/תמורה נמוכה
בסוף פסק הדין, למרות דחיית התביעה, מגיע חברי הנכבד לידי מסקנה שהתעריפים שקיבלו התובעים נמוכים ביחס למי שהם 'בעלי עסק עצמאי' והוא קורא לנתבעת לעשות להעלאתם.
גם בכך יש כדי לחזק את טענת התובעים שהם עובדי הנתבעת, שהרי אחד הסממנים להיותו של אדם 'בעל עסק עצמאי' היא התמורה הגבוהה יותר שהוא מקבל ממי שהוא נותן לו את שירותיו ביחס למצב אילו הוא היה עובדו [וראו תע"א (י-ם) 3829-09 שחר צרפתי נ' חברת החדשות הישראלית בע"מ (24.2.13, מפי כב' השופט דניאל גולדברג, על ההלכות המוזכרות שם); ע"ע 110/10 רפי רופא – מרקם סוכנות לביטוח בע"מ (22.12.11), המוזכר בס"ע (ת"א) 4265-10 זדה מוטי – אקים ישראל, לעיל וכן 'סעיף גדרון' בנוגע למתן תמורה גבוהה יותר למי שהוא 'בעל עסק עצמאי'].
כמו כן, גם בכך יש כדי להעיד על כך שהתובעים ראויים להשוואת ולהשלמת זכויותיהם לאלה של עובדים.
מן הכלל אל הפרט - סיכום
35. העולה מן המורם הוא שמשראינו לעיל כי, בהתאם לפסיקת בתי-הדין לעבודה ולמדיניות משפטית ראויה, בהתקשרותם של התובעים עם הנתבעת הם השתלבו ב'מפעלה' ולא ניהלו 'עסק משלהם', הרי שלאור התקיימותם בנוסף של מבחני העזר ושלתובעים לא היה 'מערך' לוגיסטי, עובדים, כלי עבודה, משרד, מקום עבודה 'מיוחד' משלהם או כיו"ב מאפיינים וסממנים אשר "יוחדו" או "יועדו" ל'עיסוק' בהוראת דרך כמי ש'נותנים שירותים כבעלי עסק עצמאי', הרי שכל שהיה ושיש לתובעים לענייננו הוא הידע והניסיון שלהם בתחום הוראת הדרך אותו הם העמידו לרשות הנתבעת ואורחיה תמורת שכר עבודה.
בנוסף על האמור מעלה, בנסיבות המקרה דנן, בשל אופי העבודה שנדרשה מהתובעים, התנודתיות החדה ותנאי חוסר הודאות השוררים ב'שוק התיירות', כפי שהובהרו לעיל, המדיניות השיפוטית (והסוציאלית) ארוכת השנים בבתי הדין לעבודה בישראל, באשר לצורך בהגנה על עובדים במקרים מסויימים, בהסתמך על עדויות התובעים, שלא נסתרו כאמור, ועל התשתית העובדתית בכלל שהונחה בפנינו - מצאתי והריני קובע בזאת כי אכן מתקיימים יחסי עבודה בין הצדדים על כל הכרוך בכך והמשתמע מכך. קביעתי זו מבוססת על פרשנות תכליתית ראויה העולה בקנה אחד עם ומגשימה את מטרות משפט העבודה הישראלי, זכויות האדם בכלל וזכויות העובד בפרט במדינה דמוקרטית (להרחבה בעניין זה, ראו: פרופ' גיא דוידוב, "פרשנות תכליתית בדיני עבודה: מיהו עובד", ספר סטיב אדלר).
הנתבעת לא הפריכה את טענות התובעים (ראו גם סעיף 144, עמ' 35, לסיכומיהם) ולמעט טענות סתמיות (בכל הכבוד) וחישובים כלליים, היא לא הציגה חישובים והסברים נגדיים של ממש ביחס לסכומים הקונקרטיים שהם חישבו ותבעו.
36. אשר על כן, לו דעתי נשמעת, דין טענות התובעים, על חישוביהם – להתקבל. עם זאת, סבורני כי בנסיבות המקרה קיימים חילוקי דעות של ממש בין הצדדים באופן שאינו מזכה את התובעים בפיצוי הלנה אלא אך בהפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התובענה דנא ועד לתשלומו בפועל של כל רכיב ורכיב שנתבע על ידם. כמו כן, הייתי משית על הנתבעת את הוצאות כל אחד מהתובעים בסך 5,000 ₪.
37. תם אך לא נשלם. בטרם אניח את קולמוסי, אציין כי למעשה, אני וחבריי המלומדים איננו חלוקים על העובדות. עובדות המקרה שהביאוני למסקנה דלעיל כלל אינן שנויות במחלוקת. אנו חלוקים בפרשנות הפונקציונלית שיש ליתן לתפקיד שביצעו התובעים אצל הנתבעת ובנפקות יישום הדין הנוהג על העובדות, כפי שהן נתבררו בפנינו.