21. על אף מסקנתנו זו, ובטרם נחתום, נודה ונתוודה שתמונת המצב שהצטיירה בפנינו בתיק זה היתה מטרידה ומספקת. לפיה, דווקא מורי הדרך המספקים שירותי הדרכה לאורחים חשובים של מדינת ישראל, שירותים שאמורים לפי מיטב שיפוטנו להיות ברמה הגבוהה ביותר ושמטרתם להביא למיצוב טוב יותר של ישראל על מפת התיירות העולמית, קיבלו תמורה הנופלת במידת מה מהמקובל בשוק. נציין בהקשר זה כי שמחנו ללמוד מסעיף 80 לסיכומי המדינה כי לאחרונה ניתנה החלטה נוספת על עדכון התעריפים למורי הדרך המספקים שירותים למשרד, וזאת החל מיום 1.1.18. נעיר בבחינת למעלה מהנדרש, שככל שלאחר העדכון עדיין נופלים התעריפים מאלה המקובלים בשוק – ונדגיש שלא הוצגה בפנינו תשתית עובדתית המאפשרת לקבוע שאכן כך – הרי שנכון יעשו מקבלי ההחלטות אם ישקלו עדכון נוסף.
22. כך או כך, ובשל נסיבות אלה, החלטנו שנכון, חרף דחיית התביעה, שלא לעשות צו להוצאות. כל צד יישא אם כן בהוצאותיו.
נציג ציבור (מעסיקים) מר יצחק קוגמן
אני מסכים.
נציג ציבור (עובדים) מר שחר כהן
חברי הנכבד, ראש המותב ואב בית-הדין - כב' השופט ספיבק, דן והכריע בסגנונו הנאה והמלומד בסוגיה בה עלינו לישב על המדוכה, והיא שאלת קיומם או אי-קיומם של יחסי עבודה בין התובעים לבין הנתבעת.
את עיקר הכרעתו ביסס חברי הנכבד על אינטנסיביות הקשר בין הצדדים (אי-קיומו של 'הפן החיובי של מבחן ההשתלבות', סעיפים 10 עד 14 לפסק-דינו) ועל התרשמותו כי לכל אחד מהתובעים "עסק משלו" (אי-קיומו של 'הפן השלילי של מבחן ההשתלבות', סעיף 15 לפסק-דינו) ומשנוכח כי הקשר בין הצדדים אינו מגיע כדי 'מסה קריטית' (הגם שנקט לשון אחר) וכי לתובעים 'עסק עצמאי' בתחום התיירות, ראה לנכון לדחות את התביעה.
מושכלות ראשונים לקיומם או להעדר קיומם של יחסי עבודה
1. הקביעה אם התקיימו יחסי עבודה אם לאו הנה עובדתית-אובייקטיבית ("דבר הקרוב לסטאטוס", כפי שהיטיב חברי המלומד לאזכר) והיא תלויה באיזון הראוי בין מכלול נסיבותיו של כל מקרה לגופו - תוך בחינת 'התמונה הכוללת והשלמה' של מהות ומרקם היחסים שנוצרו בפועל, הלכה למעשה, בין הצדדים והרקע להם - כהווייתם [ע"ע 708/69 דוד פסטרנק – מאפיה קואופרטיבית דגן בע"מ, פ"ד כד'(2), 824; דב"ע נב'/3-158 יאיר – אהרון גליברמן, פד"ע כה', 31; דב"ע נב'/3-170 דרור תמרי – מרדכי פרידמן, כה' 128; ע"ע 300274/96 שאול צדקא – מדינת ישראל - גלי צה"ל, פד"ע לו', 625 (16.10.2001); ע"ע 1076/04 מדינת ישראל – אדם שוב (11.7.2005); ע"ע 548/09 ישראל לוי – מוסך עלית 93 בע"מ (22.11.09); עמ"ח/137-3 תמר אדר – פרסום מלניק בע"מ, פד"ע כ' 60; עב' 9098/01 בוחבוט חביבה – בית הספר הימי מבואות ים (תל-אביב-יפו) (26.7.2005); דב״ע לה'/3-19 אהרון אלביער ואח׳ – מדינת ישראל, פד״ע ו', 15, עמ׳ 420). (כאן ולהלן, מקום בו אין אזכור ספציפי - פורסם פסק הדין במאגרים המשפטיים וההדגשות הוספו, אלא אם צויין אחרת, ש.כ.)].
2. זאת ועוד, בפסיקת בתי-הדין לעבודה נקבע כי במקרים בהם קיים קושי רב ליתן תשובה חדה וברורה לשאלה האם מתקיימים יחסי עבודה, על בית-הדין להכריע בשאלה שבמחלוקת בעיקר על יסוד הערכה כוללת של הנסיבות העובדתיות, תוך שהמבחנים אשר נקבעו בפסיקה, הופכים ממבחנים בעלי משקל מוחלט למבחנים יחסיים. דהיינו, את התשובה לשאלת קיום יחסי עבודה, לומד בית-הדין ממשקלם המצטבר של מכלול המבחנים - זאת, מבלי לראות במבחנים אלה אמות מידה מוחלטות, בהיות כל מבחן סממן בדרך המובילה אותו להכרעתו, לאחר שקילת משקלם המצטבר של מכלול הסממנים, השיקולים והראיות שבכל אחת מכפות המאזניים. אנו נראה להלן כי בענייננו לא קיים "קושי רב" ליתן תשובה על שאלת קיומם או אי-קיומם של יחסי עבודה בין הצדדים.
את משקלו היחסי של כל אחד מהסממנים במכלול היחסים בין הצדדים קובע בית-הדין כאמור לאור נסיבותיו של כל מקרה לגופו - בהתחשב בתכלית החקיקתית שבגינה נדרש הסיווג, בעקרונות היסוד של השיטה המשפטית, במדיניות המשפטית הראויה, בשים לב לתכלית הכלכלית של העיסקה בין הצדדים ואפשר שגם בהתחשב בגורמים נוספים [וראו: סע"ש (חי') 10913-07-14 סלומון אלכסנדר זינו – גיל בקיש (3.10.17) שם תבע מתווך זכויות של עובד ממשרד התיווך עימו התקשר בהסכם אשר על-אף שנקבע בו במפורש כי בין הצדדים לא ישררו יחסי עבודה, קבע בית הדין (מפי כב' השופטת אביטל רימון קפלן) כי "ההכרעה אם במקרה מסוים התקיימו יחסי עובד ומעביד או האם לאו, תעשה על פי משקלם המצטבר של מכלול הסממנים והמבחנים ועל פי שיקולי מדיניות"].
וכך, מן הראוי לציין ואף להדגיש כי יש שסממן מסויים יזכה, בנסיבות מסוימות, למשקל רב, בעוד שבנסיבות אחרות יזכה סממן זה למשקל פעוט [דב״ע נב'/3-254 פריץ חיים – מפעל הפיס, פד"ע נו', 372; בג״צ 5168/93 שמואל מור נ' בית הדין הארצי לעבודה וגדעון אנגל, פ״ד נ'(4), 628].
כן נקבע גם כי בהכרעה בסוגיה זו יש מקום להתייחס לענף הייצור או לשירות שבו מדובר [דב״ע לה'/3-19 אהרון אלביער ואח׳ – מדינת ישראל, לעיל (שם)].
3. זאת ואף יותר, המבחנים אשר לפיהם נקבעים קיומם של יחסי עבודה לא יכול שיהיו יציבים לדורות, שרירים וקיימים בכל הנסיבות וטובים ליישום בכל מקרה, בכל זמן ולכל המטרות. מכיוון שהמבחן לקיומם של יחסי עבודה הוא 'רקמה פתוחה' ותלוי בנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה, הרי שאם וככל שהנסיבות או הסממנים או הגורמים לקיומו מיוחדים או משתנים - עם הייחוד או השינוי, אפשר (ועיתים אף צריך) שישתנו בהתאם גם המבחן (או משקלו) והמסקנה אליה יגיע בית-הדין [דב׳׳ע לא'/3-27 עירית נתניה – דוד בירגר, פד"ע ג', 177 (23.12.1971); דנג״צ 176/90 גד מכנס נ' שר העבודה והרווחה, פ״ד מז'(5), 711].
4. על מנת לדעת אם מתקיימים יחסי עבודה, נקבעו בפסיקה ברבות השנים שורה של מבחנים המסייעים בקביעה זו. אכן, בתי-הדין לעבודה נוקטים "מבחן מעורב" להכרעה בסוגיה זו, כאשר המרכיב הדומיננטי בו הוא מבחן "ההשתלבות במפעל" - כפי שציין חברי המלומד. לעניין זה ייאמר כי השתלבות ב"מהלך הייצור", המוצאת את ביטויה בשימוש ב"אמצעי ייצור" של מפעל, והיותו של אדם (עובד) אחד מחברי הצוות במפעל המביא לידי מוצר מוגמר או הנותן את השירות, הם בדרך כלל סימני היכר בולטים ביותר להשתלבותו של אדם במפעל, כשם שעצם הבעלות על אמצעי הייצור-הציוד הינה סימן בולט להיותו של אדם בעל מפעל משלו, שאינו "משולב" במפעל אחר (דב"ע לג'/3-9 רשות השידור – ד"ר סיוון, פד"ע ד', 520).
5. לצד מבחן ההשתלבות, על שני פניו, קיימים מבחני עזר אחרים והם מבחני: הקשר האישי; הכפיפות; הפיקוח; חובת השירות האישי; אספקת כלי עבודה; התלות הכלכלית; אופן הצגת ההתקשרות בפני גורמים חיצוניים - לרבות מס הכנסה והמוסד לביטוח לאומי; בלעדיות הקשר; התמשכות הקשר, סדירותו ורציפותו [ע"ע 300021/98 זאב טריינין – מיכה חריש ומפלגת העבודה, פד"ע לז', 33; ע"ע 1162/01 סמי בן חמו – המכון לפריון העבודה והייצור, פד"ע לח', 433 (2002)]; כוונתם המוצהרת של צדדים והתנהגותם; אופן תשלום התמורה; מקום ביצוע העבודה ועוד [בג״צ 5168/93 שמואל מור נ' ביה״ד הארצי לעבודה ואח׳ (17.11.96); דב״ע נה'/3-66 אטלס – חיים קובו (18.5.95); ע״ע 300011/98 עזבון מצרי – עוף חי ואח׳ (9.4.02); ע״ע 1466/04 תדיראן – קרסנטי (15.4.07); ע״א 458/71, 454 יהושע ולנסי נ' פיוניד קונקריט ישואל בע"מ פ״ד כו'(2) 322]. אנו נראה להלן כי מבחנים אלה מתקיימים במקרה שלפנינו.
שאלת קיומם של יחסי עבודה לפי ההלכה הפסוקה ובענייננו
6. חברי הנכבד דן בענייננו, מבחינה עקרונית, בשני פניו של 'מבחן ההשתלבות' באופן ממצה ואין לי להלאות לעניין זה בדברים עקרוניים אשר לא יהיה בהם אלא חזרה מיותרת. עם זאת, לאחר ששקלתי בכובד ראש את עמדתו ואת עמדת חברי הנוסף למותב, מר קוגמן הנכבד, הרי שבהתבסס על אותן עובדות וטענות, כפי שנטענו והוכחו בפנינו, כמו גם על יישום הפסיקה, שונה מסקנתי מהמסקנה אליה הם הגיעו - כפי שאפרט ואנמק להלן.
7. על-מנת לדייק בהכרעתנו בסוגיה זו, מן הראוי להתמקד, לבחון אותה ולדון בה באספקלריה של הכורח, כבר למן תחילת היחסים בין הצדדים, בפניו העמידה הנתבעת את התובעים וכפתה עליהם ליתן לה שירותיהם המסורים בדרך של 'נותני שירות' ולא כעובדים - כל זאת מתוך בחירה חד-צדדית שלה (משיקוליה) - באופן ש'תחילתו מעידה על סופו'. כלומר, מבחינת רצון וכוונת הצדדים, התובעים רצו בכינון יחסי עבודה עם הנתבעת ואילו הנתבעת לא רצתה בכך. עובדה זו מן הראוי שתשמש נר לרגלנו בעת בחינת היחסים בין הצדדים דנן.
לעניין זה אקדים ואדגיש כי ברי שאף כאשר עובד מסכים להגדרתו כ'קבלן עצמאי', מאשר זאת בהסכם בחתימת-ידו (מה שאין כן בענייננו. ראו מסמך התעריפים החד-צדדי לעיל בסעיף 3 לפסק-דינו של חברי המלומד, ראש המותב, כב' השופט ספיבק) ומנהל 'תיק עצמאי' ברשויות המס, תוך הוצאת חשבוניות מס ל'מזמין השירות' - אין בכך כשלעצמו כדי לסתור קיומם של יחסי עבודה בין הצדדים אם הללו מתקיימים לפי אמות המידה המהותיות לבחינתם [ע"ע 1162/01 סמי בן חמו – המכון לפריון העבודה והייצור, לעיל (שם); ע"ע 176/09 ז'וז'ט מואב – תפנית וינד בע"מ (9.11.2010); ע"ע 478/09 יצחק חסידים – עיריית ירושלים (13.1.2011); ע"ע 646-09 אברהם בבר טוויזר – מאפיה מרחבית קריית שמונה (1986) בע"מ (29.02.2012)].
8. בדיקתו של חברי הנכבד את חלק ממבחני העזר לקיומם של יחסי עבודה בין הצדדים העלתה כי הם אכן מתקיימים בענייננו. אם נוסיף עליהם ונבחן גם את יתר מבחני העזר, כגון, מבחני הקשר (ומתן השירות) האישי; הכפיפות; הפיקוח ואספקת כלי עבודה ועוד (אליהם גם אתייחס באופן פרטני להלן), נמצא כי כל אחד מהם מתקיים בפני עצמו - קל וחומר שכולם ביחד מובילים אל המסקנה בדבר קיומם של יחסי עבודה בענייננו.
9. מהעדויות, כפי שנשמעו ונתבררו בפנינו, עולה באופן ברור ומובהק כי שליטתה של הנתבעת בתובעים ובקשר המשפטי ביניהם היתה חד-צדדית כאמור ומוחלטת - וזאת, כבר למן תחילת התקשרותה עימם!
10. לנוכח קביעתו של חברי הנכבד כי הפן השלילי של מבחן ההשתלבות אינו מתקיים בענייננו, פטור בלא כלום אי-אפשר ומן הראוי שאכנס מעט יותר לעובי הקורה באשר לפן זה. אקדים ואומר כי הפן השלילי של מבחן ההשתלבות מתקיים בעניינם של התובעים דנן ואנמק להלן:
בס"ע (ת"א) 4265-10 זדה מוטי – אקים ישראל (מפי בית-דין זה, כב' השופטת דגן-טוכמכר, ניתן ביום 10.11.13) דובר בתובע אשר המשיך לספק לנתבעת שירותי הנהלת חשבונות לאחר שמתכונת העסקתו שונתה (לדרישת משרד הרווחה) מעובד ל'נותן שירותים עצמאי' והוגדרה על ידי הצדדים ככזו. שכרו של התובע הועלה בהתאם לאחר שזכה ב"מכרז" (המרכאות בפסק-הדין - במקור. עוד לעניין זה - בהמשך). לאחר שהנתבעת סיימה את התקשרותה עימו, הגיש התובע תביעתו לבית-דין זה ותבע זכויות השמורות לעובדים מן המניין. בדברים, היפים מאין-כמותם גם לענייננו, קבע (שם) בית-הדין הנכבד כי:
"בעסקו של התובע, לא מתקיימים הסממנים המעידים על ניהול עסק עצמאי לכל דבר ועניין כגון: נשיאה בהוצאות הדרושות לשם ניהול העסק, העסקת עובדים, החזקת ציוד, כלי עבודה ומלאים. לא מדובר בפעילות עסקית הכרוכה בסיכוני רווח והפסד אלא באספקת עבודה תמורת שכר".
אין לי להוסיף על דברים אלה מלבד לציין שגם בענייננו לא נשאו התובעים דנן בהוצאות הדרושות לשם ניהול עסק (מלבד הוצאות מינוריות בהן היו נושאים גם כעובדים מן המניין), הם לא העסיקו עובדים, לא החזיקו ציוד או כלי עבודה, לא השקיעו ממון, לא היו מעורבים בפעילות עסקית הכרוכה בסיכויי הגדלת הרווח ו/או בחיסכון בהוצאות ועל כן הם גם לא נשאו בסיכון הכלכלי הכרוך בהפסד ולא נהגו באופן ההופך אותם ל'בעלי עסק עצמאי' משלהם אלא אך ורק סיפקו עבודה תמורת שכר [וראו קביעה דומה על ידי בית דין זה, בקשר לסוכן מכירות שהוגדר בהסכם ההתקשרות עימו ופעל כ'בעל עסק עצמאי' אך הוכר על ידי בית-דין זה כעובד של הנתבעת וזכה לזכויות של עובד - בס"ע (ת"א) 20280-01-12 ברוך יניב – בית הבשר גינדי בע"מ (9.6.14) וכן בס"ע (ת"א) 46211-12-10 חנוך פיק – עדיף תור (1989) בע"מ (11.9.13), מפי כב' השופטת שרה מאירי].
גם במקרה אחר, מובהק פחות [סע"ש (חי') 10913-07-14 סלומון אלכסנדר זינו – גיל בקיש לעיל], קבע בית הדין, לעניין התקיימותו של הפן השלילי, כי:
"מאחר ואין סימני היכר אחידים לעסק עצמאי בכל ענפי הפעילות, סימן ההיכר המשמעותי לפן השלילי הוא שמייעול העבודה ומהחיסכון בהוצאות יהנה בעל העסק ולא מזמין השירות וכי ההשקעות באמצעי הייצור ובהון חוזר יהיו של בעל העסק.
במקרה הנדון לא היתה לגיל (התובע, ש.כ.) כל אפשרות להשקיע באמצעי הייצור ובהון חוזר של עסקו, שכן כאמור אמצעי הייצור היו של העסק של שלומי (המעסיק/הנתבע, ש.כ.), לגיל גם לא היתה שליטה על ההוצאות שלו במסגרת ההתקשרות שבין הצדדים, כפי שבעל עסק עצמאי יכול לשלוט על ההוצאות של עסקו העצמאי ולגיל גם לא היה עסק עצמאי משלו בעת שהתקשר עם שלומי".
כך אף בענייננו, לתובעים לא היתה כל שליטה על ההוצאות במסגרת יחסיהם עם הנתבעת והם לא השקיעו ב'הון חוזר' או ב'אמצעי ייצור' כלשהם של עצמם ו/או 'שלטו' בהוצאות של הנתבעת. הם בסך הכל סיפקו לה כאמור עבודה תמורת שכר.
אנו נראה מיד כי גם באמור להלן, על הנימוקים שבו, יש כדי לאשש באופן מובהק את אי-היות התובעים 'בעלי עסק עצמאי' משלהם אלא עובדים של הנתבעת.
באשר לפן החיובי של מבחן ההשתלבות, אין חולק כי לנתבעת "מפעל" שהתובעים יכולים להשתלב (והשתלבו) בו בפעילותו הרגילה וכי אירוח והדרכת תיירים הם (מן הסתם) חלק מהפעילות הרגילה של משרד התיירות. עבודת התובעים הינה "מוצר או שירות שלשמם (בין היתר, ש.כ.) קיימת הנתבעת, וביצועה חיוני לפעילות הרגילה של הנתבעת" (דב"ע מא'/0-143 המוסד לביטוח לאומי – המרפאה לריפוי שיניים בע"מ, פד"ע יד', 113; כן ראו סעיף 24, עמ' 5, לסיכומי התובעים(.
לדעת חברי הנכבד, התובעים לא היו חלק מן המערך הארגוני הרגיל של הנתבעת ולא השתלבו ב'מפעלה' מפאת אי-רציפות הקשר בינם לבין הנתבעת. אנו נראה להלן כי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה דנן, יש לאבחנו מיתר המקרים וכן ליתן למבחן מידת אינטנסיביות הקשר בין הצדדים משקל נמוך ביחס ליתר מבחני העזר אשר על סמכם ניתן לקבוע האם התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים אם לאו.
עבודה עבור גופים אחרים ובמקביל במקומות אחרים
11. בהמשך לאמור לעיל ובכלל, אציין כי יכול אדם שיהא עובד במפעל אחד ועצמאי אצל אחרים, או בעל עסק עצמאי משלו (דב׳׳ע לא'/3-27 עיריית נתניה – דוד בירגר, לעיל). היותו של אדם עובד של מעסיק אינו מונע ממנו לספק שירותים כעצמאי לאחרים אלא אם כן ההסכם שלו עם מעסיקו מונע זאת ממנו [ואף אז יהא עליו לעמוד במבחנים מחמירים החלים על מי שמבקש להגביל את חופש העיסוק, העולה כדי זכות-על חוקתית. ע"ע 300267/98 יוסף טויטו – מ.ש.ב. הנדסת קירור למיזוג אויר (1965) בע״מ, פד"ע לז' 354, 360].
12. בנוסף, הלכה פסוקה היא שהיקף מצומצם של עבודה אצל אחרים אינו שולל את היותו של אדם עובד במי ממקומות עבודה אלה ואף לא מצביע על ניהול עסק עצמאי משלו [ע"ע 300256/98 אורי אייזיק – תה"ל תכנון המים לישראל בע"מ, פד"ע לו', 817]; שאדם יכול להיחשב כעובד בו זמנית במספר מקומות עבודה [ע"ע 232/03 שמואל ליבוביץ – ימית שמירה אבטחה ושירותים בע"מ, פד"ע לג'(4), 49]; וכן שכאשר אדם מועסק בהיקף משרה חלקי אין מניעה כי יועסק במקומות עבודה נוספים [ע"ע 548/08 לוי – מוסך עלית לוי 93 בע"מ (22.11.09)].
13. עוד נקבע בפסיקה, כי אדם יכול לחלק זמנו בין היותו עצמאי לבין היותו עובד שכיר [ראו, דרך משל: דב"ע נב'/3-158 רות יאיר – אהרון גליברמן, פד"ע כה' 31), כלומר, כי אין מניעה לכך שאותו אדם יהיה בעת ובעונה אחת עצמאי בעסק משלו ועובד שכיר בעסק של מעסיקו [ע"ע 182/99 בנימין בן יעקב – קיוליק אנד סופה (ישראלי) בע"מ (10.11.04); ע"ע 337/06 נחום פבר – עודד מנור (15.7.07) והפסיקה המאוזכרת שם; ע"ע408/03 משה שמאי – טראוב תעשיות בע"מ (30.1.07); ע"ע 1162/01 סמי בן חמו – המכון לפריון העבודה והייצור (שם); עב' (חיפה) 834/06 גרוס רחל – רפא"ל רשות לפיתוח אמצעי לחימה בע"מ (26.3.08)].
14. בהכרעה אם התקיימו יחסי עבודה, יש לבחון, בין היתר, אם העובד ביצע את פעילותו בהתקשרות בינו לבין המעסיק הנטען במסגרת עסק עצמאי משלו [תע"א 6194-08 רונית אבידני – ענני תקשורת בע"מ (תל-אביב-יפו) (28.8.12)]. ואולם, גם אם לעובד עסק עצמאי משלו כאמור, אין בכך כדי לשלול קיומם של יחסי עובד מעסיק ואפשר, לשם הדוגמא, שהוא ישמש כאיש מכירות שכיר ובמקביל יהיה גם בעלים של מסעדה, שהיא פעילות נפרדת מעבודתו כאיש מכירות. כך, אכן נמצא שהתקיימו יחסי עבודה בין מכללת רמת גן לבין עורך דין המרצה בתחום דיני העבודה, הגם שהוא הרצה במקביל גם במוסדות אחרים ואף היה בעל משרד עורכי דין עצמאי משלו (ע"ע 300064/96 עו"ד פלאי קרני – איתן אביבי ואח', פד"ע לו' 241; עע 14122-07-10 מכללת רמת-גן – פרייס (13.9.12)].
15. נמצא, אפוא, כי אין במתן שירותים במקביל לגופים אחרים, כמו גם בעבודה אצל גופים אחרים או בניהול עסק עצמאי, הנפרד מעבודתו של העובד אצל אותו גוף ממנו נתבעים זכויות כעובד, כדי לשלול קיומם של יחסי עבודה ביניהם. כלומר, על-אף, הגם וככל שהתובעים העניקו שירותי הוראת דרך לגופים ובמקרים אחרים ונוספים, אין בכך, כשלעצמו, כדי לשלול את מעמדם כעובדים של הנתבעת (כפי שנטען גם בסיכומי התובעים אשר לא נסתרו).
עבודה משולבת אצל אותו מעסיק כקבלן עצמאי וכעובד
16. יתר על האמור לעיל, בהתאם לפסיקה, אפילו בהתקשרות מול אותו גורם יכולות להיות שתי התקשרויות נפרדות - אחת במסגרת של עסק עצמאי והשנייה כעובד, משל נעשו שני חוזים [ע"ע 1162/01 סמי בן חמו לעיל]. ואכן, כך למשל התאפשרה והשתכללה התקשרות בין בעלים של סוכנות ביטוח לבין מעסיק התקשרות "כפולה" - התקשרות על-פיה הוא ישמש כ"סוכן משנה", בכל הנוגע והמתייחס ל"לקוחות הפרטיים", וכ"עובד", בכל הנוגע ללקוחות האחרים [דב"ע מג'/3-106 יחיאל ולטנר – גור בטח, סוכנות לביטוח בע"מ (11.9.84)].
משבאתי לכאן, לא נותר לי אלא לבחון גם את מבחני העזר במקרה קא עסקינן - על פרטיו ועל נסיבותיו.
מבחני העזר לקיומם של יחסי עבודה וההלכה הפסוקה
להלן, אם כן, אסקור את מבחני העזר אשר לאורם יש לבחון את המקרה דנן ולהשיב, גם על סמכם, על שאלת המפתח אם התקיימו יחסי עבודה בין התובעים דנן לבין הנתבעת אם לאו. ויודגש כי אין צורך בהתקיימותם של כל מבחני העזר על מנת להכריע כי אכן התקיימו יחסי עבודה והקובע לעניין זה הוא כאמור כלל נסיבותיו המצטברות של המקרה (ראו: ס"ע (ת"א) 46211-12-10 חנוך פיק – עדיף תור (1989) בע"מ (11.9.13), לעיל).
בעלות על כלים ועל אמצעי ייצור
17. עצם הבעלות על אמצעי הייצור - הציוד, ואין הכוונה, כמובן, לכלים שבמהותם הם אישיים, הוא סימן בולט להיותו של אדם בעל מפעל משלו (דב"ע לג'/3-9 רשות השידור – ד"ר ראובן סיוון, פד"ע 521, 525).
לעניין זה קבעה הפסיקה כי כאשר מדובר בכלי עזר הדורש השקעה ניכרת, יהיה בכך סממן לקיומו של עסק עצמאי [ע"ע 41461-07-10 מאיר אלימלך – איילון חברה לביטוח בע"מ (תל-אביב-יפו) (11.11.12)]: "בהרבה עבודות ישתמש מבצע העבודה בכלי עזר משלו, ולמרות זאת יראוהו כעובד... לרוב לא תהיה הרכישה של כלי העזר קשורה בהשקעה ניכרת, ולעולם לא תהיה התמורה מחושבת מהותית מתוך שמביאים בחשבון את ההשקעה" (ראו גם דב"ע לג'/3-72 אגודה צרכנית שיתופית תל-אביב בע"מ – שמואל גוטנהויז, פד"ע ה', 141) וכן "ביחסים שבין שניים המקיימים יחסי עובד-מעביד - מעמיד האחד לרשות השני את כוח עבודתו ולא אמצעי ייצור. כאשר אמצעי הייצור או הנכסים האחרים ערכם רב והם מהווים את העיקר בהתקשרות, אין היחסים בין השניים יחסי עובד ומעביד, הכמות הופכת ל'איכות'" (דב"ע מא'/2-23 אברהם מרשי – הוצאת מודיעין בע"מ, פד"ע יב', 428). אנו ניווכח להלן שהרכב, בו עשו התובעים שימוש, אינו יכול לשמש לקביעה שמעמדם אצל הנתבעת והתקשרותם עימה היה כשל "בעלי עסק עצמאי" אלא דווקא ההיפך. בכך חלוקים אני וחברי הנכבד, כב' ראש המותב, השופט ספיבק.
שימוש בכלי תחבורה על ידי התובעים
18. ככלל, לצורך בחינת שאלת השימוש בכלי תחבורה על ידי התובעים, יש לבחון (על פי הפסיקה) מה היה העיקר ומה היה הטפל. האם העיקר הוא ה״כלי״, כגון דחפור או משאית, והטפל היה הפעלת הכלי, או שהעיקר הוא עבודת האדם, עת הכלי משמש ל״עזר״. אין כלל האומר, שמקרה גבול מחייב סיווג כ"עצמאי" ולא כ"עובד". בית-הדין חייב לפסוק ולסווג על-פי מכלול הנתונים (דב"ע מה'/3-82 הרשליקוביץ – פזגז בע"מ, פד"ע יז' 97). אנו נראה להלן כי אין עסקינן במקרה "גבולי" כלל ועיקר.
כן נפסק כי עצם העובדה שלצורך ביצוע העבודה משתמש העוסק בכלי רכבו, שהינו כלי רכב ״משמעותי״, מאיינת את האפשרות שביחסי עובד-מעסיק עסקינן מאחר שהתקשורת במקרה דנן היא לעניין כלי ההובלה ולאו דווקא לעניין הנהג [דב״ע נז'/3-8 פרביס רפי – מאפיה קואופרטיבית ׳׳אחדות״ חיפה בע״מ (13.3.97); ע״ע 300049/98 ז. וילשטיין בע״מ – עזבון המנוח תהילה, ז״ל, פד״ע לד', 83].
19. אף נקבע שהעובדה כי אין מדובר ברכב מסחרי אלא בקטנוע בלבד אינה משנה כשלעצמה, שכן סוג הרכב צריך להיבחן בנסיבות העניין, ודי שהרכב שימש את התובע לשם ביצוע הסכם ההובלה [ע"ע 1398/01 שבתאי בקר – מכבי שירותי בריאות עמותה רשומה, כרך לג', 39, 79; ד"מ (ת"א) 12209/04 פלח רפי – אלחנן ידוב (21.9.06)]. ללמדנו שבכגון דא ההתקשרות לשם ביצוע ההובלה עצמה (לא כנהג), היא שהיטתה את הכף לטובת אי הכרה בקיומם של יחסי עבודה - מה שאין כן בענייננו, כפי שיובהר מיד להלן.
"סוג הרכב צריך להיבחן אל מול סוג הטובין המובל. במקרה שלפנינו, כשמדובר היה בבדיקות דם שנאספו לתוך צידנית ודי היה ברכב פרטי לשאתה, הרי שהרכב הפרטי הוא 'אמצעי היצור' המצוי בידי בעליו לשם ביצוע הסכם ההובלה" (ע"ע 1398/01 שבתאי בקר – מכבי שירותי בריאות עמותה רשומה לעיל). במובחן מכך, בני אדם, ותיירים קא עסקינן במיוחד, אינם "טובין" שיש "להובילם" ושעל כן כלי ההובלה בעניינם הוא "העיקר", אלא מדובר בבני אנוש, שהנתבעת ומדינת ישראל, אותה היא והתובעים מייצגים, חפצים ביקרם, ועל כן נציגיהן של הנתבעת ושל מדינת ישראל - התובעים דנן - הם, כישוריהם, ניסיונם, השכלתם, כוח עבודתם ויתר מאפייניהם האישיים והאנושיים הוא עיקר ההתקשרות עימם והוא טפל להעמדת הרכב, בראש ובראשונה, לרשות התיירים (ולאו דווקא "לרשות" הנתבעת עצמה), ואשר נעשה שלא במסגרת מתן "שירותי תובלה". שלא כבני אנוש, "טובין", מן הסתם, אינם 'זקוקים' להדרכה, ל'יחסי אנוש' או כד'. כלומר, נשוא התקשרות של התובעים עם הנתבעת והעבודה שהם ביצעו עבורה הוא הם, האדם, ולא הכלי, הרכב. לפיכך, ובהתאם למובא לעיל (ולהלן) מהפסיקה, התקיימו בין התובעים לבין הנתבעת יחסי עבודה גם מההיבט הזה (וראו סעיף 33, עמ' 8-7, לסיכומי התובעים).
אם לא די בכל הנ"ל, הרי שלעניין הבעלות על אמצעי הייצור קבע בית הדין לעבודה [בסע"ש (חי') 10913-07-14 סלומון אלכסנדר זינו – גיל בקיש, בעניין סוכנות התיווך לעיל] כי:
"הבעלות על אמצעי הייצור ששימשו למתן השירות קובעת אף היא את טיב היחסים בין הצדדים. במקרה דנן, אין חולק שהבעלות על הסוכנות, על הסניפים ועל הציוד שבהם, לרבות תוכנת הבמבי שמשמשת כאמצעי הייצור העיקרי במשרד תיווך, היתה בידי שלומי שאף נשא בכל הוצאות הסניפים.
העובדה שהרכב הפרטי של גיל (העובד הטוען לקיומם של יחסי עבודה, ש.כ.) שימש אותו גם לצורך עבודתו בסוכנות, איננה מטה את הכף מאחר שעיקר אמצעי הייצור המהותיים לביצוע עבודת התיווך היו כולם בבעלותו של שלומי (מי שבית הדין קבע שהוא המעסיק, ש.כ.). מה גם, שעובדים רבים במשק עושים שימוש ברכבם הפרטי לצרכי העבודה ואין בכך כדי להפכם לקבלנים עצמאיים". (ההדגשות אינן במקור. והרי יש שגם מתקינים של חברות הגז משתמשים ברכבם הפרטי ונחשבים לעובדיהן).
גם בס"ע (ת"א) 19066-01-12 ויאצ'סלב איליאגוייב – סלקום ישראל בע"מ (10.11.14, מפי חברי למותב, כב' השופט ספיבק) דחה בית הדין לעבודה את טענת הנתבעת שהתובע/העובד עשה שימוש ברכבו הפרטי ועל כן הוא 'בעל עסק עצמאי'. לענייננו, קבע בית הדין הנכבד (וציטט בהסכמה) כי:
"לא מעטים הם אלה העושים שימוש ברכבם הפרטי, תוך שהם מקבלים ממעסיקם 'החזרי הוצאות רכב', בגובה קבוע או משתנה, שמטרתם לשפות אותם על עצם רכישת הרכב ועל אחזקתו השוטפת... ככל שה'מעסיק/מזמין העבודה' רוכש בפועל שירות של 'משאית+נהג', או 'טרקטור+נהג', או 'מנוף+נהג', ככלל אין מקום להכיר בו כעובד, שכן אכן במקרה שכזה לא ניתן להפריד בין 'שכירת' הציוד ו'שכירת' כוח העבודה. לא כך הדבר במקרים שבהם השימוש הוא ב'רכב פרטי' לא יקר במיוחד, וכאשר ניתן להפריד בקלות יחסית בין שכר העבודה המוסכם לבין החזר הוצאות הרכב.
על פי הודאת הנתבעת עצמה... ההוצאות החודשיות שהוציא התובע מתוך התמורה ששולמה לו עבור הרכב, לרבות לצורך דלק ותחזוקה, הגיעו ב'חישוב מחמיר וקיצוני' לסך של 5,000 ₪ בחודש, ובהחלט ייתכן שעמדו על פחות מכך (בקשר לכך, נפנה את תשומת הלב לכך שב... תצהיר... מטעם הנתבעת נטען שהוצאות הרכב של התובע עמדו על 4,000 ₪ לחודש בלבד). מבחינת סדרי גודל, לא מדובר ב'החזר הוצאות רכב' החורג, ודאי שלא באופן משמעותי, מהחזר הוצאות הרכב שמקבלים עובדים רבים במשק".
בהמשך למצוטט ובהתאם למסמך התעריפים, ההחזרים להם היו התובעים זכאים אף הם אינם חורגים באופן משמעותי, אם בכלל, מהחזר הוצאות הרכב שמקבלים עובדים רבים במשק. מה גם שבמקרים רבים הרכב שאותו הביאו עימם התובעים עונה להגדרה של רכב פרטי (4 – 7 מקומות ישיבה) ועל כן מאי נפקא מינה לן ומה לנו הבדל בין שימוש ברכב כזה שמא ברכבם הפרטי של התובעים, לו היה נעשה? ובמילים אחרות: השימוש בו עשו התובעים ברכב שהביאו עימם, דרך כלל, כמוהו כשימוש ברכבם הפרטי, המשמש אותם ממילא בחיי היום-יום, ואין בו או בכך, כשלעצמו כאמור, כדי לשלול את מעמדם כעובדי הנתבעת בנסיבות דנן.
מקל וחומר שבמקרים לא מעטים הרכב סופק על ידי הנתבעת עצמה ושהשימוש ברכב ("אשכול", במקרים שהיה הוא גדול מרכב פרטי), אשר לו דאגו התובעים - לא היה שלהם ולא הופעל על ידם אלא על ידי קבלן עצמאי בהגדרה, שאינו עובד שלהם - ועל כן לא הפך אותם ל'בעלי עסק עצמאי'.
20. הנה כי כן, הגם שלעיתים דובר ברכב גדול אשר להשגתו דאגו התובעים, הרי שלא רק שהוא לא היה בבעלותם כאמור (הם לא השקיעו בו כפי שעוסק עצמאי משקיע בכלי עבודתו); שהם לא היו הנהגים (וממילא אף אין ברשותם רישיון נהיגה לרכב הסעה גדול וגם לו היה ברשותם, הם לא עשו בו כל שימוש בהתקשרותם עם הנתבעת); ששירותיהם לא נדרשו על ידי הנתבעת לשם ביצוע "הובלה" ושהם גם לא יועדו לשמש ואף לא שימשו בפועל כ"נהגים" או כ"מובילים", אלא שהסעת התיירים לאתרי התיירות השונים היתה אגבית לביצוע שליחותם בשם הנתבעת, שעיקרה היתה הדרכת התיירים כאמור, היות התובעים נציגי משרד התיירות ומארחיהם בישראל - בשמו, ודאגה לשלומם, לרווחתם ולצרכיהם של התיירים בעת שהייתם בישראל וכיו"ב (כפי שהתובעים העידו בפנינו ועדותם לא נסתרה ולא הוכחשה על ידי הנתבעת), וברי כי לא ניתן לגזור גזירה שווה בין התובעים והעבודה שהם ביצעו עבור ובחצרי הנתבעת לבין זו של "נהג" או של "מוביל", במקרה שבו עיקר ההתקשרות עימו הוא לשם הסעה או הובלה של טובין כאמור - הא ותו לא.
מה גם שלו אף היה עיקר ההתקשרות עימם מתן שירותי הסעה כנהגים עבור ובשם הנתבעת - ניתן היה גם אז לראות את התובעים כעובדיה (והשוו, בשונה ובמובחן מדב״ע נז'/3-8 פרביס רפי – מאפיה קואופרטיבית ׳׳אחדות״ חיפה בע״מ ומע״ע 300049/98 ז. וילשטיין בע״מ – עזבון המנוח תהילה, ז״ל לעיל). יש לזכור שמבחן עזר זה הוא רק חלק מהתצרף ("פאזל") אשר ממנו מורכבת התמונה הכוללת בענייננו.
21. לסיום מבחן עזר זה יצויין כי נוצר מצב מוזר שבו כאשר התובעים הדריכו תיירים ללא רכב שלו הם דאגו, הם נחשבו עובדים, אף לשיטתו של חברי הנכבד, ואז האם מבחינה זו הם נחשבים לעובדי הנתבעת לסירוגין או לעיתים כן ולעיתים לא? לעניין זה יצויין עוד כי בהתאם לסעיפים 1 ו- 2 ולתוספת הראשונה לצו הביטוח הלאומי (סיווג מבוטחים וקביעת מעבידים), התשל"ב - 1972, אף המוסד לביטוח לאומי מכיר במורי דרך (טור א' לצו), שמשתלם להם גמול בעד עבודתם (טור ב' לצו) ואינם מדריכים תיירים בכלי רכב שבבעלותם, כעובדים של מי שחייב בתשלום גמול עבודתם (טור ג' לצו). בשום זמן לא נטען וממילא לא הוכח בפנינו שמי מהתובעים עשה שימוש ברכבו הפרטי, על דרך השגרה (למעט במקרים ספורים ויוצאים מן הכלל), במסגרת פעילותו-עבודתו בנתבעת (וראו סעיף 157, עמ' 38, לסיכומי התובעים).
מכאן, לסיכום מבחן עזר זה, שאין ברכבים בהם נעשה שימוש במקרה דנן כדי לשלול את מעמדם של התובעים כעובדי הנתבעת.
מבחן הקשר האישי
22. מבחן קשר האישי בין העובד לבין המעסיק הינו תנאי הכרחי בהעדרו נשמט הבסיס לקיומם של יחסי עובד-מעסיק (דב"ע נב'/3-254 פריץ חיים – מפעל הפיס, פד"ע כ"ו, 372). סיפוק עבודה באמצעות מחליף הוא סממן של התקשרות עם קבלן עצמאי (ע"ע 300256/98 אורי אייזיק – תה"ל תכנון המים לישראל בע"מ, לעיל). כן נפסק כי "הזכות להעביר את ביצוע העבודה לאחר... או החובה להעמיד מחליף שוללת יחסי עובד מעביד" (דב"ע לב'/3-1 גלוב – אליהו לוי, פד"ע, ג' 246). עם זאת, היעזרות שולית באדם אחר לשם ביצוע העבודה, לא תשלול, בהכרח ובכל הנסיבות קיום יחסי עובד-מעסיק (למשל: עובדת במשק בית השולחת את בתה למלא את מקומה במקרה שהיא חולה).
23. במקרה דנן, אין להכביר במילים באשר לקיומו של קשר אישי בין התובעים לבין הנתבעת והוא אף עולה כדי תנאי-בלעדיו-אין להתקשרות הנתבעת עימם. מאליו מובן שהתובעים נדרשו וביצעו את עבודתם עבור הנתבעת באופן אישי - הם ולא אחר, הם ואין בילתם - בהסתמך על ניסיונם, כישוריהם וכיו"ב מאפיינים אישיים שהוזכרו לעיל. די לנו בכך על מנת לקבוע נחרצות כי התקיים מבחן הקשר האישי בין התובעים לבין הנתבעת.
מבחן הכפיפות או הפיקוח והשליטה
אף כאן אין להכביר במילים ואין חולק כי מבחן הכפיפות או הפיקוח התקיים בענייננו אך די שנציין כי מעדויות הצדדים עולה שהתובעים היו נתונים לפיקוחה, למרותה ולשליטתה של הנתבעת (באמצעות שלוחיה) בכל רגע נתון. הנתבעת היא זו שקבעה את תוכנית האירוח של התיירים, את בית המלון בו ישהו, את מסלול הטיול ואת האתרים בהם יבקרו, את משך הביקור, את מועדי היציאה והחזרה ואת כל הכרוך באירוחם בישראל. אכן, לתובעים היה שיקול דעת מצומצם ביותר להחליט האם בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה, בשל תנאי מזג האוויר, עומס באתרי תיירות, בכבישים או כיו"ב, ישונה המסלול ואולם סמכותם זו אף היא היתה כפופה לדיווח לממונה עליהם מטעם הנתבעת ולאישורו מראש - בזמן אמת.
מקום ביצוע עבודה
24. עקרונית, בעובדה שעובד מבצע עבודתו בחצרי המעסיק יש כדי ללמד על קיומם של יחסי עבודה וכי עבודה בבית העובד או במקום אחר אינה מלמדת בהכרח על קיום עסק עצמאי. כבר נפסק ש"אין בעובדה שהעבודה בוצעה בבית המבצע כדי לשלול, בכל הנסיבות, יחסי עובד-מעביד" [דב"ע לט'/114, עמ' 153; דב"ע מח'/3-137 (10), עמ' 63; לעניין "עבודה בבית" ראו: א' גלין, "ניהול גמיש - כורח המציאות", גלין א. וכרמי ע., ניהול גמיש ניהול 2000, עמ' 20; מ' גולדברג, "דפוסי עבודה גמישים - היבטים משפטיים", מנחם גולדברג ונחום פיינברג, דיני עבודה, שער שני: מיהו עובד? הוצאת סדן (מהדורה 56), עמ' 85; דב"ע נה'/5 ורדה דעבול ואח' נ' מדינת ישראל – משרד העבודה והרווחה (14.3.1996); ס"ע (ת"א) 46211-12-10 חנוך פיק – עדיף תור (1989) בע"מ (11.9.13), לעיל].
מעצם טיבה וטבעה עיקר עבודת התובעים אינה מתבצעת ב'חצרים' מסויימים או קבועים או מוגבלת אליהם. בקיימם את המצווה (של האלוהים לאברהם אבינו - העברי הראשון מאור כשדים): "קוּם הִתְהַלֵּךְ בָּאָרֶץ לְאָרְכָּהּ וּלְרָחְבָּהּ" (בראשית, יג', יז'), וכן בהתקיים בהם הציווי (של האלוהים למשה רבנו): "וַיָּתֻרוּ אֶת-הָאָרֶץ" (במדבר יג', כא'), ה'חצרים' בעניינם של התובעים היא מדינת ישראל כולה - לאורכה ולרוחבה - אשר הנתבעת (במקרה או שלא) הינה אחת מזרועותיה הביצועיות.
והרי ידוע שבמקרים רבים [כסוכן מכירות (והשוו: ס"ע 20280-01-12 (ת"א) ברוך יניב – בית הבשר גינדי בע"מ לעיל), איש שירות, מתווך, נהג וכד'] העובד מבצע את עבודתו עבור מעסיקו מחוץ לחצריו מבלי שהדבר 'הופך' את העובד ל'בעל עסק עצמאי' משלו. הוא הדבר בענייננו.
יצויין, למעלה מהצורך, כי אילו השכילה הנתבעת להקצות לתובעים אכסניה, אף היו הם יכולים לארגן את כל הלוגיסטיקה ממנה - טרם יציאתם לתור את הארץ לאורכה ולרוחבה עם התיירים. ברוב המקרים, בשל אילוצים ובנסיבות העניין, עשו התובעים את עבודת הארגון וההתארגנות בשטח או מהשטח עצמו 'בזמן אמת'.
היקף העבודה
25. היקף מצומצם של עבודה אינו שולל את אפשרות היותו של אדם עובד ואף אין זה מצביע על ניהול "עסק עצמאי" [ע"ע 300256/98 אורי אייזיק – תה"ל תכנון המים לישראל בע"מ, דלעיל]. במקרה בו התובע התקשר עם הנתבעת כסוכן מכירות עצמאי ונתן לה שירותים לא יותר ממספר מצומצם של שעות רק כאשר רצה ובחר לעשות כן - באופן שלא התקיימה בעניינו שיגרת עבודה קבועה ומסודרת - הוא הוכר על ידי בית הדין לעבודה (מפי כב' השופטת שרה מאירי) כעובד מן המניין לכל דבר ועניין [ראו: ס"ע (ת"א) 11-04-2009 יעקב בנימין וולקן – חשיפה-תקשורת המונית בע"מ (9.5.13)].
ניטול לדוגמא את המקרה של עובד/ת משק בית, הנקרא/ת לעבודה רק לעיתים, כגון לפני חגים, או את המקרה של קבלן המעסיק עובדים מזדמנים (כגון סטודנטים) רק מידי פעם, לשם ביצוע עבודות 'אד-הוק', בהתאם לצרכיהם ולהזמנות של המשתמשים (כגון לצורך ליווי או אבטחת אירועים, ניקיון, שימוש כדיילים/מוכרנים בדוכנים, קידום מכירות במסגרת השקת מוצר או לצורך אירוע מסויים או כד'), האם רק בשל כך נייחס לעובדים אלה 'קיום עסק עצמאי' משל עצמם? האם העסקתם הספורדית הופכת אותם ל'בעלי עסק עצמאי' או שוללת את היותם עובדים? דומה כי התשובה הנחרצת לשאלות אלו שלילית מיסודה והוא הדבר אף בענייננו כאן וכי לנוכח נסיבותיו המיוחדות של המקרה (כאמור לעיל וכמובהר להלן), יש לאבחנו מיתר המקרים ומן הראוי כאמור לייחס כאן למבחן עזר זה משקל נמוך. כן יש לזכור שגם מבחן עזר זה הוא רק חלק מהתצרף אשר ממנו מורכבת התמונה הכוללת בענייננו וכי ממילא, בשל אינטנסיביות העבודה כמורה דרך (שעות הדרכה ממושכות ודיבור עם מעט הפסקות, ב'תנאי שטח' - לעיתים תכופות תחת כיפת השמיים והשמש הישראלית הקופחת במשך כמה ימים רצופים, אחריות רבה, ריחוק מהבית ומהמשפחה - אף זאת למשך ימים וכיו"ב), לא יכול מורה הדרך להדריך ב'מינונים' או בהיקפים המאפיינים משרה מלאה או קבועה אלא "לפי קריאה" (ראו סעיפים 43-41, עמ' 12-11, וכן סעיף 47, עמ' 13, לסיכומי התובעים, על האסמכתא והדוגמא של העסקת מורים באופן חלקי המובאות שם).
ההקשר התעשייתי וענף התיירות בישראל
26. יש לייחס חשיבות להקשר התעשייתי ולא אחת משמש הוא גורם חשוב במאזן השיקולים. ההקשר התעשייתי הוא אחד הסממנים בלבד בבחינתנו הכוללת, ומקומו יכירנו לצדם של כל יתר הסממנים המייחדים מקרה אחד ממשנהו [ע"ע 300274/96 שאול צדקא נ' מדינת ישראל – גלי צה"ל, דלעיל].
לענייננו, בהיות מדינת ישראל ממוקמת באזור מועד לפורענויות, שהיציבות היא ממנו והלאה, ענף התיירות בישראל למוד עליות ומורדות ותלוי תלות מוחלטת כמעט במצב הביטחוני בכל זמן נתון. זכורים לטוב תשדירי השירות והקמפיינים הפרסומיים של הנתבעת ובהם הקריאה לציבור "הסבר פניך לתייר". וכבר ראינו לעיל (בסעיף 2) כי בהכרעה בסוגיית קיומם של יחסי עבודה יש מקום להתייחס גם לענף הייצור או לשירות שבו מדובר [דב״ע לה'/3-19 אהרון אלביער ואח׳ – מדינת ישראל, לעיל (שם)].
27. עוד יצויין, אף זאת למעלה מהצורך, כי לתיירות הנכנסת, לתפקידם ולעבודתם של התובעים חשיבות רבה ביותר למדינת ישראל גם מהפן ההסברתי והתדמיתי (כפי שציין חברי הנכבד. ראו גם סעיף 23, עמ' 5, לסיכומי התובעים) הואיל ובאופן בלתי-אמצעי זה יכולים התיירים, אזרחי ותושבי חו"ל, להתרשם מהאירוח הישראלי, מהאתרים ההיסטוריים והדתיים הייחודיים לישראל בלבד, מהעם היושב בציון, על ההיסטוריה שלו, של מולדתו ושל האזור בכלל, על הקשר ההיסטורי שלו לארצו. בשובם למולדתם, יכולים תיירים אלה לשמש כ'שגרירים' וכ'מליצי יושר' של מדינת ישראל, כמי שחוו אותה ואת מהותה מניסיונם האישי, ורבים מהם אף עושים כן.
28. הנה כי כן, מי שמקצועו בישראל הוא הוראת דרך, הרי שבעיני התיירים שאותם הוא מדריך פניו כ'פניה' של מדינת ישראל, הוא כמעין 'שגריר' שלה אך גם נתון ל'חסדיו' ולתהפוכותיו של המצב הביטחוני. התובעים העידו בפנינו, ועדותם נאמנת עליי, שאילו הנתבעת היתה מספקת להם עבודה סדירה או תכופה יותר - אף אם חלקית, או אילו היה הדבר אפשרי, היו הם מבחינתם מעדיפים להשתלב בחצריה כעובדים מן המניין למן יומם הראשון במקצוע הוראת הדרך ושאז לא היו הם פונים למקורות פרנסה נוספים אך שאפשרות זו כלל לא היתה קיימת ושהיא עודנה בגדר חלום נגוז וכמשל ועל כן, על כרחם ובדלית ברירה, על מנת לעשות לביתם, נאלצו הם להסכים לתנאים האפריוריים שהציגה הנתבעת בפניהם, להתקשר עימה כ'בעלי עסק עצמאי' (כולל חיובם להנפיק עבורה חשבונית מס/קבלה) ולהפנות יהבם גם אל מקורות פרנסה נוספים כאמור.
אמור מעתה: הוראת דרך בחצרי הנתבעת היא 'מלכת' העשייה בתחום, ולו בעיני התובעים (ושכמותם), וכל מסגרת דומה-אחרת היא רק שנייה לה - בפער ניכר ממנה. מאליו מובן כי כמעט שאך ורק באמצעות הנתבעת ולא בשום מסגרת אחרת יכול מורה דרך בישראל להתכבד ולהגיע למעמד ולאפשרות (ולו העקרונית) בכלל של הדרכת שועי עולם ובכללם ראשי מדינות, מנהיגים, שרים, חברי בתי מחוקקים, שגרירים, פוליטיקאים, אנשי צבא ודת בכירים ואח"מים כיוצא בהם אשר מדינת ישראל חפצה ביקרם כאמור בהתארחם אצלה. לפיכך, כל הסבור כי מוטב להם, למורי דרך בישראל, להיות בעלי עסק עצמאי משלהם להוראת דרך מאשר עובדיה של הנתבעת או כי כך היה או כי זו העדפתם, כביכול, ניתן להתייחס אליו כאל מי שבכל הכבוד מן הראוי לומר לו:
"טול קורה מבין עיניך וקיסם מבין שיניך!"
מצאנו, אפוא, כי בשל התהפוכות הלא צפויות בתחום התיירות הנכנסת לישראל ובעקבות כן בתחום הוראת הדרך בתחומה, לא יכולים מורי הדרך, והתובעים בכללם, להרשות לעצמם להסתמך רק על העבודה שתואיל הנתבעת ותקצה להם - במיוחד משהנתבעת כלל אינה חפצה כאמור, אפריורית - מטעמיה, לקלוט אותם לחצריה כעובדים וכפתה עליהם את מתכונת ההעסקה עסקינן, הגם שראינו כי הם יכולים גם יכולים להשתלב בחצריה כעובדים וכי אף-על-פי-כן הם אכן השתלבו בהם כאמור. מכאן שגם לאור ההקשר התעשייתי על נסיבותיו, כפי שתוארו לעיל, יש לאבחן את ענף התיירות מענפים אחרים וכן לראות בתובעים עובדים של הנתבעת ואין לפרש את העסקתם הספורדית ככזו השוללת את קיומם של יחסי העבודה עימה.
דעתי היא כי אין בדבריי אלה משום סטייה כלשהי מהלכה מחייבת של בית הדין הארצי לעבודה ו/או של בית המשפט העליון אלא דווקא יישום הלכות קיימות על עובדות המקרה שלפנינו, כפי שהוכחו בפנינו. ואולם, למעלה מהצריך ולמען הזהירות, הסדר הטוב והסרת הספק מן הראוי שנשים ליבנו לדברים להלן, המובאים בספרו של פרופ' אהרן ברק "שיקול דעת שיפוטי", הוצאת פפירוס, אוניברסיטת תל אביב, בעמ' 403-402 (על האסמכתאות המובאות שם):
"... כל מערכת נורמטיבית, כדי להתקיים, צריכה להתפתח ולהתאים עצמה לצרכים המשתנים. המשפט מסדיר את מערכת היחסים בין בני האדם, ועם שינוי במערכת יחסים זו, מן הדין שיחול שינוי גם במשפט. ההיסטוריה של המשפט היא ההיסטוריה של התאמת המשפט לצרכי החברה המשתנים".
לעניין כפיית הנתבעת על התובעים את מתכונת ההתקשרות דנן, מן הראוי להדגיש כי בית הדין לעבודה קבע דברים [כדורבנות! - בסע"ש (חי') 10913-07-14 סלומון אלכסנדר זינו – גיל בקיש לעיל], היפים במיוחד לעניינו, ולפיהם:
"לגיל (התובע/העובד, ש.כ.) לא הייתה אפשרות בחירה להתקשר עם שלומי (מי שבית הדין קבע שהינו המעסיק, ש.כ.) במתכונת אחרת שאיננה מתן שירותים עצמאיים, מאחר שצורת ההתקשרות כאמור, הוכתבה לגיל על ידי שלומי.
שלומי עצמו אף העיד שהוא לא מעסיק ולא העסיק אף פעם עובדים שכירים בעסקו, כך שהאפשרות להתקשר בהסכם עם שלומי כעובד שכיר, כלל לא היתה קיימת.
לפיכך, הציון בהסכם ההתקשרות לפיו הוסכם על התקשרות למתן שירותי תיווך בקבלנות, אינו מלמד על הסכמה מדעת מצד גיל להתקשר במתכונת זו ולא כל שכן שאינו מלמד על האופן בו ראה גיל את ההתקשרות שבנדון.
הנכון הוא שמדובר במתכונת התקשרות שהוכתבה על ידי שלומי ועל כן אין באמור בהסכם לעניין זה, כדי לסייע לצורך קביעת מעמדו של גיל". (נזכיר כי ההדגשות - הוספו).
29. גם במקרה בו עובדת חתמה על הסכם שבו היא הוגדרה כ'פרילנסרית', צויין בו כי לא יתקיימו יחסי עבודה בין הצדדים ושכרה אף היה גבוה יותר משל שכירה באותו מקום עבודה, הכיר בה בית הדין לעבודה (מפי כב' השופט אורן שגב) כעובדת כשקיבל את טענתה כי משלא מצאה עבודה במשך תקופה ארוכה היא חתמה על ההסכם בדלית ברירה על אף אי שביעות רצונה ממספר סעיפים בו [ראו: תע"א (ת"א) 12180/08 יבגניה פאינס – מדינת ישראל - משרד התעשייה המסחר והתעסוקה (3.8.12)].
עבודתו של אדם היא מקור פרנסתו אשר ממנה, כשלעצמה, נגזרים רווחתו הכלכלית, מעמדו החברתי, הגשמתו העצמית, כבודו, חירותו ועוד זכויות-על חוקתיות. מכאן חוקי המגן וההגנות, כולל ברמה של חוקי יסוד, על חופש העיסוק, על כבודם של העובדת ושל העובד, על זכויותיהם, על רווחתם ובכלל. לפיכך, ספק אמור לפעול לטובת העובד ובמקרים גבוליים (מה שאין כן במקרה דנן), יעדיפו בתי-הדין לעבודה לקבוע כי אכן התקיימו יחסי עבודה.
מבחן התלות הכלכלית
30. כאן המקום להזכיר את מבחן התלות הכלכלית ולציין שהוא משמש את בתי הדין לעבודה כמבחן עזר נוסף, אם וככל שלאחר בחינת הקשר בין הצדדים על פי יתר מבחני העזר לעיל עדיין לא מתקבלת 'תמונה' חד-משמעית באשר לקיומם או לאי-קיומם של יחסי עבודה ביניהם [ראו: ס"ע (ת"א) 46211-12-10 חנוך פיק – עדיף תור (1989) בע"מ (11.9.13), לעיל, בו צויין כי "במקרים גבוליים לשם בחינת קיומם של יחסי עובד-מעביד יהא מבחן התלות הכלכלית השיקול המכריע", וכן ע"ע 300256/08 אייזיק – תה"ל תכנון המים לישראל, לעיל].
משהגעתי למסקנה כי אין עסקינן במקרה "גבולי" וכי התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים דנן, מתייתר לדידי הצורך בבחינתם גם על פי מבחן עזר זה ואולם במענה על השאלות האם נוצרה תלות כלכלית בין התובעים לבין הנתבעת והאם נוצרה תלות בינה לבינם, כך שהיא הסתמכה על שירותיהם, הרי שראינו וכבר ציינתי שבנסיבות המקרה, שהם כאמור גם יציר כפיה החד-צדדיים של הנתבעת, לא יכלו התובעים להסתמך עליה בלבד כמקור פרנסתם העיקרי.
ראינו כאמור שהתובעים היו יכולים ומעוניינים מאוד לעבוד רק בחצרי הנתבעת אילו זו היתה נכונה לקבל אותם לשורותיה כעובדים מן המניין, אף במשרה חלקית. באשר לשאלת התלות ההפוכה, בהחלט ניתן להתרשם כי ככל שמדובר במורי דרך אשר התמחו בתחום ובשפה כלשהם ו/או בהדרכת 'אוכלוסיות' תיירים מסויימות - הנתבעת פיתחה תלות מסויימת בהם ומי מהם 'נקראים לדגל' כל אימת שמתעורר אצל הנתבעת הצורך בכישוריהם ובניסיונם בהתאם למאפייני קבוצת התיירים המתארחת בישראל ולצרכיה [ראו והשוו: דב"ע נו'/4-15 מועצת פועלי רחובות – מכון ויצמן למדע, פד"ע ל' 163; ע"ע 1189/00 לוינגר – מדינת ישראל, פד"ע לג'(1), 25; ע"ע 359/99 לוין – רשות השידור, פד"ע לו'; ע"ב 834/06 גרוס רחל – רפא"ל רשות לפיתוח אמצעי לחימה בע"מ, לעיל; ע"ע 300274/96 שאול צדקא – מדינת ישראל - גלי צה"ל, לעיל וע"ע 283/99 ברק – כל הקריות בע"מ, הנזכר בו].
31. עוד ראינו לעיל (בסעיף 2) כי יש שסממן מסויים יזכה, בנסיבות מסוימות, למשקל רב, בעוד שבנסיבות אחרות יזכה סממן זה למשקל פעוט. אכן, בנסיבות המקרה דנן, על הנימוקים שהובאו לעיל, מן הראוי שמבחן התלות הכלכלית יזכה בענייננו למשקל פעוט בלא שנשכח שככלל, אף הוא מהווה רק חלק מהתמונה בכללותה. נשוב וניטול את הדוגמא לעיל של עובד/ת משק הבית אשר, במקרים רבים, ברי כי אין הוא/היא יכול/ה לעשות לביתו/ה מעבודה בחצריו של מעסיק/משק בית אחד, הנזקק לעבודתו מספר שעות בשבוע בלבד (ולעיתים אף פחות מכך), ואף כאן חוסר תלותו/ה הכלכלית במקום עבודה, אחד מיני רבים, זה אינו שולל את קיומם של יחסי העבודה ביניהם, כפי שהוא אינו שולל את קיומם של יחסי העבודה בין הצדדים שבפנינו. לעניין זה קבע בית הדין לעבודה [בסע"ש (חי') 10913-07-14 סלומון אלכסנדר זינו – גיל בקיש לעיל] כי:
"בבחינת נתון זה יש משמעות לשאלה אם מדובר בפעילות אקראית ובהיקף קטן שאין לה השלכה ממשית על התלות הכלכלית של המועסק, או בפעילות עסקית סדירה ומתמשכת בהיקף משמעותי".
הוכח בפנינו כי לכשלא הועסקו על ידי הנתבעת, התובעים נתנו שירותי הוראת דרך, זעיר-פה זעיר-שם, באופן אקראי ובוודאי שלא באופן עסקי סדיר ומתמשך ו/או בהיקף משמעותי במיוחד.
מתן עדיפות לנראות התובעים כעובדי מדינה
32. תייר, ובמיוחד נציג בכיר של מדינה, המבקר במדינה אחרת, ובמיוחד כאשר הוא עושה כן כנציג רשמי שלה, לבטח סבור, ולכל הפחות מצפה, כי מי שמארח אותו 'בשטח', 'צמוד' אליו יומם ולילה (מרגע נחיתתו ועד לעזיבתו את הארץ), משיב על שאלותיו ודואג לכל צרכיו - אשר משמש בתפקיד מורה דרך כתובעים דנן, שהם בעיני אותו נציג כ'פני' וכ'שגרירי' המדינה המארחת כאמור - יהיה עובד של אותה מדינה אשר 'בא מתוכה' ולאו 'נותן שירותים עצמאי' - חיצוני.
ידיעה של אותו תייר, ובמיוחד כאשר מדובר בנציג רשמי של מדינה, כי מורה הדרך ה'צמוד' אליו והנמצא עימו בקשר אינטנסיבי במהלך ביקורו הוא 'קבלן חיצוני' אשר מארחיו בארץ התקשרו עימו בדרך של מיקור-חוץ, כ'נותן שירותים חיצוני', עלולה לעורר באותו אורח תחושה של מעין זילות שלו ו/או של המעמד בשל ניסיונה של המדינה, המארחת, 'לחסוך בעלויות' בעניין הדרכתו ואין התנהלות שכזו ראויה, בכל הכבוד (כוונתי כמובן לגופה של ההתקשרות ולא לגופם של 'קבלנים חיצוניים' בכלל, באשר הם, אשר הינם ראויים, מוכשרים, מנוסים, מועילים וכיו"ב, כשלעצמם). הנה כי כן, גם מבחינת הנראות לא ראוי לה למדינה, לכל מדינה, להעסיק מורי דרך, המלווים אורחים בכלל, ונציגים רשמיים ו/או רמי דרג בפרט, שביקרם היא חפצה כאמור, בדרך של 'קבלנים חיצוניים'.
חוסר תום לב של המדינה שהנתבעת היא אורגן שלה
33. יש לראות כחוסר תום לב מובהק את התנהלותה של מדינת ישראל, שהנתבעת היא כאמור אורגן שלה, בכך שמצד אחד היא פורשת חסותה על הסכמים קיבוציים שנחתמו בין לשכת מארגני התיירות הנכנסת לישראל לבין אגודת מורי הדרך של ישראל, לדורותיהם, אך מצד שני, ככל שהזכויות המוקנות בהסכמים אלה חלות גם עליה ועל מי שמועסק על ידה בתנאים דומים ואף פחותים מהם, היא מתנערת מהן ומתכחשת להן, משל קרבה בידה האחת את הזכויות המוקנות למורי דרך בהסכמים קיבוציים אלה במתן חסותה עליהם כאמור, אך דחתה והרחיקה אותם ממנה והלאה, בידה השנייה, כל אימת שהיא נדרשת להכיר בזכויות אלה בעצמה - בכך, כמי שמכירה בזכויות אלה אך רק 'לא בבית ספרה' היתה ולמי ש'טובלת ושרץ בידה' דמתה, בכל הכבוד.