37. במספר תיקים שנדונו בארה"ב הקשורים בעסקאות מכר מקרקעין בין יזם שפעל למען חברה שטרם הוקמה לבין צד שלישי – נפסק כי מדובר בהסכמים בני תוקף, שכן היזם "נחשב" לצד לעסקה, למרות שהעסקה נחתמה בשם החברה שטרם התאגדה (ראו: T St. Dev., L.L.C. v. Dereje, No. 05-524-GK, 2005 U.S. Dist. LEXIS 38713 (D.D.C. Dec. 19, 2005); BRJM, LLC v. Output Sys., 100 Conn. App. 143 (2007; K & J Clayton Holding Corp. v. Keuffel & Esser Co., 113 N.J. Super. 50 (N.J. Super. Ct. Jan 6, 1971)).
38. נחזור איפוא עתה לארצנו. עו"ד סלאמה וסלימאן אינם בבחינת צד שלישי לענין סעיף 12 לחוק החברות וסעיף 6 לחוק השליחות. הם כאמור בבחינת צד רביעי למערכת היחסים שבין הצד הראשון (תומר) לבין הצד השני החברה בהקמה, שהתאגדה בתאריך 23.12.2014 (מפלי התנור בע"מ) לבין הצד השלישי שהתקשר עמם בעיסקה הראשונה (חברת עפרות תבל בע"מ). מכאן שהסייג בדבר האישרור שאסור לו לפגוע בזכות שרכש אדם אחר בתום לב ותמורה לפני האישרור – איננו חל על עו"ד סלאמה ועל סלימאן שלכל היותר (ואין לקבוע פה מסמרות בנושא זה), אפשר וקמה להם עילה כנגד יצחק וחברת עפרות ברזל בע"מ (על כך שיתכן ולא גילו להם את דבר העיסקה הראשונה). לדיון בהשלכה נוספת של מערכת היחסים ה"מרובעת" הנ"ל.
מתי פעולה תחשב איפוא כ"פעולה יזמית"?
39. בפסיקתנו נקבע כי לא כל רכישה של נכס המועבר לבסוף לחברה תיחשב פעולה יזמית. כדי שפעולה תיחשב כפעולה של יזם, עליה לעמוד במבחן של: "מבחן הכוונה והשלמתה". פרופ' גרוס הסביר את מהותו של מבחן זה כדלקמן:
"לנקיטת צעדים אופרטיביים בביצוע היזמות חייבת להתלוות כוונה כי הפעולה נעשתה במסגרת היזמות של החברה. פעולת רכישת נכסים יכולה להיות פעולה פרטית קדם-יזמית, שבגינה לא קיימת כל חובת אמונים. יכול אדם לרכוש רכוש באורח פרטי ואילו המחשבה להקים חברה אשר תרכוש את הרכוש ממנו תתרקם רק לאחר מכן. אין לטעון כי פעולת הרכישה במקרה זה הינה פעולה יזמית המטילה על עושה כבר בשלב זה חיובי נאמנות המוטלים על היזם" (ראו: גרוס – חוק החברות 84-83); ההדגשה שלי – ח"מ).
הנה כי כן פעולה תחשב כפעולה, אשר נעשתה "למען" התאגיד אם התקיימו שני תנאים: האחד, שחזות הפעולה מבחינת המתקשר הנגדי מעידה כי היא נעשתה עבור התאגיד בשמו, או במקומו; והשני, כי בשעת ביצוע הפעולה עומד לנגד עיניו של היזם תאגיד מסוים שעבורו נעשתה הפעולה (ראו: עניין לנדשפט).