--- סוף עמוד 808 ---
הבעלות על-פי המרשם, השייכת, בכל מקרה, למשיבה, לבין הבעלות בפועל - הבעלות שב"יושר" - השייכת לכלל היורשים.
המערער טוען שהמשיבה החזיקה בבית כשלוח בלבד ולא כנאמן. אכן, ההבדל בין שליחות לנאמנות לא תמיד הבדל חד הוא, שכן המדובר בשני מוסדות משפטיים אשר נועדו לאפשר הפרדה בין הבעלות בנכס לבין הניהול שלו, כך שהאדם שבידיו מופקד ניהול הנכס יוכל לעשות זאת בעבור הבעלים, שאינם רוצים או שאינם מסוגלים לעשות זאת (20( 1990,.th ed 6,london) g.h.l. fridman, the law of agency).
יחד עם זאת, נקודת המוצא לבחינת מערכת היחסים באשר לנכס היא שונה בשני המקרים: בשליחות - השלוח הוא נציגו של השולח לעניינים מוגדרים. לשלוח אין סמכות לפעול בתחומים שלא ניתנה לו הרשאה בהם. נקודת המוצא לגבי שלוח היא של היעדר כוח, וכל סמכות הקיימת לו מוענקת לו על-ידי ההרשאה. נאמן, לעומת זאת, פועל מתוך נקודת מוצא של סמכות מלאה. אמנם, נאמן מוגבל לאמור בכתב הנאמנות באשר למטרותיה, אך נקודת המוצא היא כי נאמן של נכס הוא בעל כוח לעשות בנכס כל דבר אשר הבעלים יכול היה לעשותו ,toronto) j. Shepherd, law of fiduciaries)41 1981-51). אין פירושו של דבר שהנהנה הוא חסר כל יכולת לפקח על מעשי הנאמן. כל מבנה משפטי הכרוך בחלוקה בין השליטה והניהול בנכס, מחד גיסא, לבין הבעלות בו, מאידך גיסא, צריך לענות על שתי דרישות. האחת, שהנציג יוכל לפעול בנכס; והשנייה, לדאוג לכך שלבעלים תהא יכולת פיקוח על הנציג (כרם, בחיבורו הנ"ל, בעמ' 4). בשליחות, למשל, לא יהא תוקף לפעולה החורגת מההרשאה. בנאמנות, לעומת זאת, הכלל הוא כי זכויותיו של הנהנה הן כלפי הנאמן, ולאו דווקא כלפי צדדים שלישיים ( 15shepherd, supra, at).
דומה שהמבחן הטוב ביותר להבחנה בין שליחות לבין נאמנות הוא לאו דווקא בבדיקת הסעדים שיש לבעל הנכס, אלא בבדיקת מערכת היחסים בין הבעלים לנציגו. בעוד שבשליחות השליח הוא נציגו של השולח, הרי שבנאמנות אין זה המצב ( 22fridman. Supra. At). כך למשל, שלוח המבצע עוולה בנזיקין עשוי לחייב את השולח באחריות שילוחית למעשהו. נאמן, לעומת זאת, אינו נציגו של הנהנה, ואין מעשיו או מחדליו יכולים לחייב את הבעלים בנזיקין. הנאמן הוא דמות עצמאית הפועלת על דעת עצמה והמנהלת את הנכס תוך הפעלת שיקול-דעת. כל זאת בכפוף לחובות הנאמנות שהיא חבה לבעלים.
יישום עקרונות אלה על המקרה שלפנינו מראה כי, אכן, עניין לנו בנאמנות ולא בשליחות. לא רק שהבעלות הרשומה בנכס היא של המשיבה, אלא שזו מופקדת על הנכס, מנהלת אותו ומחזיקה אותו זה שנים מספר בעבור כלל היורשים. היא זו שפעלה בנכס והחליטה על שיפוצו, תיקונו, השכרתו לדיירים ושאר עניינים הכרוכים בהפעלתו השוטפת. גם המכירה עצמה למשיב מעידה על כך. אמנם אין בכך שנציג מבצע מכירה של נכס לצד ג' כדי להופכו לנאמן. אולם כאשר הנציג מופקד על קביעת מיהות הקונה, מועד המכירה, מחיר הנכס, תנאי התשלום ושאר העניינים הכרוכים בכך, יש בכך כדי לחזק את