"מקובל עלי כי המערער חב חובת נאמנות כלפי המשיב ביחס לאותו חשבון, ואין זה משנה בעיני אם דינו כדין נאמן על פי חוק הנאמנות, התשל"ט- 1979(שנכנס לתוקף רק ב-1980) או לפי הדין שהיה קיים לפניו, ובין אם יש לראותו כמי שהשאיל את שמו לחשבון. כך או אחרת הכספים היו של האב. החשבון נפתח באופן פורמלי על שמו של המערער והוא היה מוסמך לפעול בו ואף להסמיך אחרים לעשות כן. בשל סמכויותיו אלה מוטלת היתה עליו חובת נאמנות כלפי האב בחייו וכלפי העזבון (קרי האח המשיב), לאחר פטירת האב. הטענה שהושמעה מפי באת כוחו כי לאחר הפטירה מצבם של שני האחים לגבי החשבון היה שווה וכי מאז נפסקה חובת הנאמנות שהיתה מוטלת על המערער כלפי המשיב אינה יכולה להתקבל. אמת, לאחר הפטירה היה מצבם של שני האחים שווה מבחינה זאת שמתוקף היותם יורשי האב, שניהם היו הבעלים האמיתיים של החשבון. אך השוויון נגמר בכך. כלפי הבנק בעל החשבון היה המערער והוא שהיה מוסמך לפעול בו, להסמיך אחרים לפעול בו ולבטל הסמכתם. מכוח זה המשיכה חובת נאמנות לחול עליו כלפי המשיב גם לאחר פטירת האב" (ההדגשות שלי - מ' ש').
.13הקביעה, כי המשיבה מחזיקה בנכס בנאמנות בעבור היורשים, מחייבת את דחיית טענתו של המערער, כי סמכותה של המשיבה לפעול בנכס פקעה עם מותו של אביה.
--- סוף עמוד 813 ---
מכיוון שמדובר בנאמנות, אין למות האב השפעה על סמכויותיה של המשיבה בנכס. למשיבה, כנאמן, הייתה הסמכות והיה ה"כוח" למכור את הנכס, בין למשיב ובין למערער עצמו.
לאור זאת, השאלות המתעוררות הן: איזו משמעות יש לייחס להתנגדותו של המערער, כאחד הנהנים, למכירת הבית למשיב; האם הפרה המשיבה את חובת הנאמנות שלה באי- התחשבות בעמדת המערער; ואם כן, מה תוצאותיה של הפרה זו.
התנגדות המערער למכירת הבית למשיב יכול שתתפרש - מבחינה משפטית - בשתי דרכים שונות: האחת, כי התנגדות זו מהווה מעין תוספת לתנאי הנאמנות המגבילה מראש את חופש פעולותיה של המשיבה ומחייבת אותה לנקוט דרך פעולה אחת ולא אחרת. השנייה, כי פעולת המשיבה בניגוד להוראות מצדיקה את ביטול פעולות המכירה בדיעבד, שכן זו נעשתה תוך הפרת חובת הנאמנות, והאינטרס של הנהנה בנכס גובר על זה של הקונה.
.14באשר לטענה כי מכירת הבית למשיב מהווה חריגה מתנאי הנאמנות - הרי שאין בה ממש. הכלל הוא כי לנהנה אין זכות או כוח להתערב בדרך הניהול של הנכס. הוא רשאי לייעץ לנאמן ולהפנות את תשומת לבו להזדמנויות עסקיות ולדרכי פעולה אפשריות, אך אין לו שליטה או חלק בקבלת ההחלטות ובביצוען (,ridall, supra 346at) הנאמן הוא דמות עצמאית ובעלת שיקול-דעת באשר לדרכי ניהול הנכס, ויש לו חופש פעולה בדרכים שהוא בוחר בהן לעשות זאת. אכן, אילו נקבעו בתנאי הנאמנות הגבלות על דרך הניהול - אזי היו אלה מחייבות אותו, אך אין זה המצב שלפנינו. גם הניסיון לראות בהוראות המערער משום שינוי תנאי הנאמנות בדיעבד אינו מועיל לו. הכלל הוא שאין לשנות את תנאי הנאמנות לאחר שאלו נקבעו ( 515bogert, supra, at), אלא אם כן האפשרות לשנותם נקבעה בתנאי הנאמנות.