אמנם, כאשר יוצר הנאמנות הוא גם הנהנה (כמו במקרה של היורשים שבענייננו), כלל זה אינו חל ([6](1955) frentzel v. Siebrandt), אך כדי לשנות את תנאי הנאמנות צריך השינוי להתבצע על דעת היורשים כולם )1954) ,fry v. Stetson [7]) שאחרת אין "השינוי" מחייב את הנאמן. במקרה שלפנינו אין כל ראיה לכך שכל היורשים שינו את תנאי הנאמנות, כך שלמערער תינתן עדיפות ברכישת הבית על פני צד ג' כלשהו.
יתרה מכך, גם אם צודקת הטענה כי המשיבה חרגה מתנאי הנאמנות, אין בכך כדי להועיל למערער: פעולה שביצע נאמן בנכס - גם אם נעשתה תוך חריגה מתנאי הנאמנות או תוך חריגה מסמכותו כנאמן - היא בת תוקף (ראה י' ויסמן, "אבני נגף בחוק הנאמנות" עיוני משפט ז (תשל"ט-תש"ם) 282, 296). על-כן איני נדרש כלל לשאלה אם פעולות המשיבה הפרו את חובת הנאמנות שלה כלפי המערער, שכן, כאמור, גם אם הופרו חובות אלה, גובר הקונה.
זה הבסיס של דיני הנאמנות. כדברי פרופ' ויסמן, שם, בעמ' 285:
"עוקצה של הנאמנות טמון בכך שהמשפט האנגלי אינו הולך לא בדרך
--- סוף עמוד 814 ---
הראשונה, ולא בדרך השניה, אלא רואים בו את נכס הנאמנות כשייך הן לנאמן והן לנהנה. לנאמן הבעלות שבדין בנכס ואילו לנהנה הקנין שביושר. למבנה האנליטי הזה של מוסד הנאמנות השלכות מעשיות חשובות. כך, למשל, בהיות הנאמן בעל הנכס בכוחו לבצע עיסקאות תקפות בשמו הוא, ואפילו תוך חריגה מן הסמכויות שהוענקו לו בכתב הנאמנות".
מכאן עולה, שגם אם מכירת הנכס למשיב ולא למערער נעשתה תוך הפרת חובת הנאמנות, עדיין יהא לעיסקה תוקף, אם מדובר בקונה שרכש את הנכס בתמורה ובתום-לב (ויסמן, שם, בעמ' 296; 358ridall, supra, at(אנגליה); ,bogert 600supra, at(ארה"ב)).
.15משקבענו מהו הכלל בנאמנות, עדיין יש צורך לקבוע מי גובר, בנסיבות המקרה שלפנינו, באיזון שבין המערער ובין המשיב. יש לזכור, כי בענייננו אין ביטחון שהכללים שהובאו לעיל חלים, שכן העיסקה שמדובר בה טרם הושלמה, ועניין לנו בהתחייבות למכור בלבד. הטענה שאותה יש לבדוק היא, מי גובר בסיטואציה שבה קיימת הפרת חובת נאמנות: הנהנה, או קונה אשר רכש מן הנאמן רק התחייבות לעיסקה ולא קניין מלא.
לכאורה, חוק הנאמנות עצמו מכיל הכרעה ברורה בשאלה. סעיף 14 לחוק קובע, כי:
"פעולה שנעשתה בהפרת חובת הנאמנות והצד השלישי ידע או היה עליו לדעת על ההפרה, או שנעשתה ללא תמורה, רשאי בית המשפט לבטלה, ועל הצד השלישי יחולו אחריות וחובות כשל נאמן; ידיעה על קיום הנאמנות, אין בה בלבד משום ידיעה על הפרת חובת הנאמנות".