אשם תורם
30. על מנת לקבוע אם יש מקום להשית על התובעים בענייננו אשם תורם, יש להידרש לשני מישורים. האחד, כללי - האם ניתן להטיל אשם תורם בסיטואציות שחלים עליהן דיני תחרות בנוגע לזכויות קנייניות נוגדות; והשני, קונקרטי - ככל שהתשובה במישור הקודם חיובית, האם בנסיבות כאן יש להטיל על התובעים אחריות בגין אשם תורם.
31. במישור הכללי - צודקים התובעים בטענתם כי באופן מסורתי האחריות בדיני הקניין היא אחריות מוחלטת ואינה מושתתת על אשם, כך שלכאורה הגנות שונות המוכרות מדיני הנזיקין כמו אשם תורם אינן חלות במחלוקות קנייניות. כלל זה נגזר מאופיה של זכות הקניין כזכות מוחלטת המאפשרת לבעלים לעשות בקניינו כרצונו, מבלי שמוטלת עליו חובה, כלפי צדדי ג', לשמור על קניינו [ד' פרידמן, "דין הקנין ודין האשם" ספר זוסמן (א' ברק ואח' - עורכים, תשמ"ד) 241 (להלן: "פרידמן"]. אלא שכלל גורף זה רוכך מעט בפסיקה עם השנים. בחיבורו הנ"ל הצביע פרידמן, כבר בשנות השמונים של המאה הקודמת, על "ניצנים לשילוב עקרונות האשם בדין הקנין" (עמ' 249):
" ...העקרון הכללי היה, כאמור, שדין הקנין איננו נחתך על יסוד אשם. בלשון דיני הרשלנות יאמר כי אין אדם חייב, כלפי כולי עלמא, בשמירת רכושו. כך, אם השאיר אלמוני את דלתו פתוחה ובא גנב ונטל את רכושו למכרו לפלוני, אין פלוני (צד ג' - הקונה) יכול להתגונן כלפי אלמוני בטענה שהלה התרשל. תשובתו של אלמוני תהיה מסתמא שאין הוא חב כלפי פלוני בשמירה על רכושו. בעבר היתה זו תשובה מוחצת. כיום ניכר כרסום מסוים בעוצמתה. ראשית, בתחום דיני נזיקין ניתן למצוא דוגמאות להטלת חובה לשמירה על רכוש פן יפול בידי אדם העשוי באמצעותו לגרום נזק לזולת. חובה זו קיימת, אמנם, רק בנסיבות מיוחדות, והוטלה בעיקר בהקשר לחפצים העשויים לגרום נזק פיסי... שנית, עדים אנו להתפתחות הדוקטרינה של השתק מחמת רשלנות. השתק עשוי כידוע להשפיע על דין הקנין, אם תוצאתו היא שמחמת ההשתק מנוע הבעלים מלהסתמך על זכותו כלפי אדם הטוען לנכס".
ובהמשך, לאחר התייחסות למקרים מן הפסיקה באנגליה ומן הפסיקה בישראל בהם ניתן ביטוי, לעתים מעשי ולעתים תיאורטי, לסוגיית האשם בתביעות קנייניות, מסכם זאת פרידמן כך:
"סיכומו של דבר, האפשרות שדין האשם ישתלט בעתיד הנראה לעין, על התחום המוסדר כיום באמצעות דין הקניין נראית רחוקה. עם זאת, ניכרים סימנים אחדים לחדירת רעיון האשם לתחום זה, אף שהדבר נעשה בהקשרים ספציפיים ובנושאים מוגבלים בלבד".
[עמ' 253]