12. פסק הדין המנחה בסוגיה בה עסקינן ניתן ע"י בית המשפט העליון בהרכב מורחב בדנ"א 2568/97 כנען נ' ממשלת ארצות-הברית, פ"ד נז(2) 632 (2003) (להלן: "פרשת כנען"). פרשת כנען מורה לנו את הדרך בה יש לילך על מנת להכריע בתביעה זו. כפי שהוסבר בפרשת כנען בפסק דינו של כב' השופט אור (בעמ' 658-9):
"הכלל הבסיסי בדיני קניין הוא שאין אדם יכול להקנות לאחר יותר זכויות מאלה המוחזקות על-ידיו (nemo dat quod non habet). מכלל זה נגזר כי מי שרוכש נכס נוטל על עצמו, כלפי כולי עלמא (למעט מוכר הנכס וחליפיו), את הסיכון בכל הנוגע לזכות שרכש. כאשר נכס יוצא מרשות בעליו המקורי שלא כדין (כגון שאבד או נגנב), זכות הקניין אינה עוברת לחוליות הבאות שבשרשרת כדין, והכלל הוא שכל קונה של הנכס בתוך שרשרת זו אינו זכאי לבעלות בו.
...
ואולם לכלל שלפיו אין אדם יכול להקנות לאחר יותר זכויות ממה שיש לו, יש יוצאים מן הכלל בדמותן של "תקנות שוק". תקנות שוק הן תת-קטגוריה בתוך המסגרת הכללית של דיני התחרות. במסגרתן קבועים כללי הכרעה מיוחדים בנוגע לתחרות על זכות קניינית בנכס בין הבעלים המקורי לצד השלישי. כללים אלה מאפשרים לצד שלישי לרכוש, בנסיבות מוגדרות מסוימות זכות קניינית בנכס למרות זכותו הקודמת בזמן של הבעלים המקורי, ואף שזכותו לא הועברה כדין לאחר.
בנוגע לנכסי מיטלטלין נעוץ הטעם לסטייה מהמדיניות העקרונית המבקשת להעניק הגנה מרבית לזכות הקניין הפרטי, בצורך לאזן אינטרס זה עם אינטרס כבד משקל אחר והוא תקינות חיי המסחר. ...
האיזון שבחר הדין הישראלי בין האינטרס של שמירה על זכויות קניין במיטלטלין לבין האינטרס של תקינות חיי המסחר נקבע בסעיף 34 לחוק המכר".
הנה כי כן, אם ב' מוכר ל-ג' נכס מיטלטלין שאותו הוא גנב או גזל מ-א', הרי שהבעלות בנכס נותרת בידי א', שכן זכות הקניין לא עברה ל-ב' וממילא ב' איננו יכול להעביר יותר ממה שיש לו. זאת, למעט אם ג' רכש את הנכס בתנאי "תקנת השוק" הקבועים בסעיף 34 לחוק המכר. במקרה כזה, ורק במקרה כזה, תוקנה ל-ג' עדיפות על פני הבעלים המקורי.
13. סעיף 34 לחוק המכר, שכותרתו "תקנת השוק", קובע:
"נמכר נכס נד על ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה היתה במהלך הרגיל של עסקיו, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בממכר אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור, ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום-לב".