ת. הם סיכמו. הם אמרו שהם הולכים לרואה חשבון ומה שהוא ימליץ כך הם יעשו.
--- סוף עמוד 29 ---
ש. ורואה חשבון המליץ?
ת. לא יודע, אני לא נכנסתי לזה".
[פר' עמ' 65, ש' 14-6]
וכן:
"ש. מה סיכמו על קיום השותפות?
ת. הם לא סיכמו כי הם היו אמורים ללכת לרואה חשבון ולדעת איך עושים את העסקה"
[פר' עמ' 66, ש' 24-23]
65. בדומה, לא סוכמה בין הצדדים הדרך לניהול השותפות, כדלקמן:
חקירתו הנגדית של מר עזיזי:
"ש. קבעתם מי יהיו בעלי התפקידים בשותפות, איך מקבלים החלטות? הייתה הסכמה מפורשת בעניין הזה?
ת. לא".
[פר' עמ' 33, ש' 13-11]
חקירתו הנגדית של מר חנאי:
"ש. למשל מנגנון להסדיר מה יקרה אם יש מבוי סתום בשותפות?
ת. אני לא יודע אם זה סוכם.
ש. לא צריך לסכם מה קורה במצב כזה?
ת. הם סיכמו ביניהם את הדברים.
ש. אני שואל אותך, האם סוכם לשיטתך איזשהו מנגנון של חילוקי דעות בין שותפים?
ת. לא יודע, אני לא חושב"
[פר' עמ' 67, ש' 12-7]
66. גם עו"ד שטרית הסביר כי היו כמה אפשרויות לייסוד השותפות, אם כי בעדותו לפניי ניסה להמעיט בחשיבות העניין. לדבריו: "אם זה הקצאה זה משהו אחד, אם זה העברת מניות זה משהו אחר" [פר' עמ' 99, ש' 22]. עו"ד שטרית הודה בחקירתו הנגדית כי "העניין הזה לא נסגר", לדבריו משיקולי מיסוי:
--- סוף עמוד 30 ---
"ת. ... מה שניתן היה לעשות זה לבצע את העסקה ב – 2 אופנים, לבצע אקט של מכירה או בדרך השנייה זה הקצאת מניות בחברה של עזיזי. השוני ביניהם זה בעיקר בהיבט המיסוי ...
ש. וכל זה עוד לא סוכם?
ת. אם מבצעים את זה בדרך של הקצאה או מכירה, זו הנקודה שבה היה צריך ארז באמצעות יועציו לאשר ואז היו מוציאים טיוטות. הסכם המכר היה חתום ומאושר.
ש. זה לא נסגר?
ת. זה לא היה נראה כדיל ברייקר, זה לא היה נראה משהו שימנע את חתימת העסקה. העניין הזה לא נסגר".
[פר' עמ' 95, ש' 34-28, עמ' 96, ש' 2-1]
העולה מעדויותיהם של העדים המרכזיים מצד התובעת, מי שהיו בלב ליבה של ההתרחשות העסקית והמשפטית, הוא כי האופן בו תוקם ותופעל השותפות לא הוסדר כלל. לא הובהר האם מדובר בעסקת הקצאת מניות בתובעת, במכר מניות או שמא ברכישה של זכויות בנכס והתנהלות במתכונת של שיתוף במקרקעין. לכך יש להוסיף את החסר, אליו כבר נדרשנו לעיל, בעניין המימון של התשלום האחרון (70% מערך הנכס).
גרסתו של עו"ד שטרית, כאילו "השאלה היחידה שנותרה פתוחה היתה מהו המבנה המשפטי הנכון ביותר לביצוע העסקה מבחינת דיני המס (הקצאה/מכירה וכד') ..." [סעיף 24 ל-ת/4] ורק מסיבה זו לא גובשה טיוטת הסכם בכתב, אינה מתקבלת על הדעת. העדר ההסכמה באשר למבנה העסקה ובאשר למימון העסקה מצטרפים להיעדר ההסכמה באשר להיבטי המס. אין מדובר בעניין שולי, כפי הרושם שביקשו לטעת עדי התובעת, אלא בעניין מהותי שמעיד על אי-הבשלתו של המשא ומתן. יפים לכך הדברים שנקבעו על ידי השופטת ד' ברק-ארז בע"א 9255/11 דניאל נ' פלונית, פסקה 21 (פורסם בנבו, 11.08.2013):